El Tribunal Superior de Justicia de Asturias en una interesante sentencia viene a resolver un Recurso de Suplicación planteado por un trabajador cuya actividad laboral fue controlada a través de un GPS y que fue despedido como consecuencia de la información recabada, que sirvió para acreditar la comisión de diversas infracciones laborales.

La empresa en agosto de 2015, ofreció a un trabajador la información previa e imprescindible, mediante un documento denominado “Cláusula de confidencialidad y competencia desleal”. En el mismo se recoge, entre otros extremos, que la empresa adoptará medidas de control y vigilancia para verificar el cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones y deberes laborales.

Concretamente, le comunica que se hará entrega a los trabajadores de una Tablet con funciones de teléfono móvil incorporadas, para uso exclusivamente laboral, que dispondrán de tres sistemas de gestión para control remoto por medio de los cuales se controlará el servicio de la cartera de clientes, un módulo GPS, que tenía como finalidad controlar las visitas de los trabajadores y no permite la geolocalización del dispositivo de manera ininterrumpida, por lo que se crea una marca cartográfica en el momento que el trabajador realiza alguna acción. Durante la jornada laboral ese dispositivo debería mantenerse en perfecta operatividad y funcionamiento. En el apartado relativo a los incumplimiento se le advierte “El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones del presente, podrá dar lugar al ejercicio de acciones por parte de la entidad y la reclamación de la responsabilidad que pudiera corresponder al trabajador. En concreto, podrá dar lugar a acciones de carácter disciplinarias y otras de índole laboral, incluyéndose el despido disciplinario, reclamación de daños y perjuicios o acciones de carácter penal. Se incluyen expresamente aquellas acciones derivadas de actos de competencia desleal”.

A los pocos meses de la implantación del sistema, concretamente en el mes de Noviembre de 2015, la empresa le comunica por escrito lo siguiente:

«La Dirección de esta empresa ha podido observar y comprobar la comisión reiterada y sistemática por usted de conductas totalmente contrarias a los más elementales deberes laborales y se resumen en dos:

• En primer lugar la que supone un incumplimiento reiterado y sistemático de su jornada laboral, siendo habitual que a partir del medio días no desempeña actividad laboral de ningún tipo no cumpliendo con ello la jornada establecida para su puesto de 8 horas en horario de comercio y todo ello con un número de visitas ínfimo en muchos de los casos.
• En segundo lugar la que implica un grave fraude, deslealtad y abuso de derecho, al pasar dietas por comidas en lugares distintos de la geografía asturiana cuando a la hora de hacerlas se encontraba en su domicilio habitual.«

Muy importante, apercibimiento previo de que no obstante y por esta vez, la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de no sancionarle, y si requerirle para que corrija su conducta y que hechos como los expuestos no vuelvan a repetirse y todo ello, dejando claro, que, de volver a ocurrir, la dirección adoptará, con el máximo rigor, las medidas sancionadoras que al respecto prevé la legislación vigente y todo ello sin perjuicio de accionar en reclamación de cantidad por las dietas indebidamente percibidas.

El día 3 de marzo de 2017, la empresa entrega al trabajador comunicación escrita en que fundamentaba el despido disciplinario de trabajador en tres causas: (i) disminución del rendimiento (ii) incumplimiento reiterado y sistemático de su jornada laboral y (iii) liquidación de dietas indebidas.

En la carta de despido se detallaba la actividad del trabajador durante los meses de octubre 2016 y febrero 2017, indicando cómo en numerosos días se encontraba en su domicilio, a pesar de reportar que había hecho visitas a clientes, y reclamando el abono de dietas por, supuestamente, haber tenido que comer fuera de su domicilio. Las causas imputadas al trabajador derivaban del control que había ejercido la empresa a través del GPS implantado en tres sistemas de gestión OPTIMIZA, MERAKI CISCO Y TEAMVIEWER.

El Juzgado número 1 de Oviedo, en fecha 11 de mayo de 2017 declaro la procedencia del despido y en definitiva, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias venía a resolver el recurso planteado contra dicha sentencia, que desestimaba la demanda por despido formulada por el trabajador.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Social), en su sentencia de día 3 de octubre de 2017, comienza repasando con todo lujo de detalles las denominadas teorías gradualistas de las sanciones y la necesaria proporcionalidad de la sanción con la infracción cometida.

En relación a la primera causa imputada sobre la disminución del rendimiento, pone de relieve la necesidad de que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido, y que no se alcanza, es normal, lo que requiere, aparte la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad, previamente delimitado por la partes, o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación del trabajo, conforme el Art. 20.2 del E.T., y cuya determinación remita a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, puedan vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. En este caso en concreto, se entiende que la empresa no acreditó la existencia de la disminución, ni estableció un marco de comparación con otros compañeros. De tal suerte, que estima, por lo dicho, el primer motivo del recurso de suplicación.

Por lo que respecta al incumplimiento de jornada, cabe destacar una precesión que lleva a término el Tribunal en su sentencia, estableciendo la diferencia entre faltas de asistencia y faltas de puntualidad. Nos recuerda que “la presencia del trabajador durante una parte de la jornada, ausentándose solamente durante otra parte de la misma (sea al principio, al final o en su tramo medio) no constituye una falta de asistencia, sino una falta de puntualidad, por cuento solamente supone un incumplimiento del horario”. La consecuencia jurídica es que dicho incumplimiento es que no constituye falta de asistencia, sino de puntualidad, la conducta de un trabajador con jornada partida que un día acude a trabajar por la mañana, pero no por la tarde (como sucedía en el caso analizado). En el supuesto considerado considera las faltas de puntualidad acreditadas, sin que las mismas se puedan considerar como aisladas o esporádicas, habiendo mediado un requerimiento de la empresa para que no persistiera en su actitud y siendo clave para dicha acreditación el informe elaborado por la empresa MOBENTIS sobre geolocalización (GPS) del actor y referido a las fechas que se le imputaban.

En relación a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considera idóneo para la acreditación de los hechos –un sistema de geolocalización (GPS) que permite un continuo y permanente seguimiento del trabajador instalado en la Tablet entregada por la empresa para la gestión de pedidos y control de los asalariados durante su uso, empleado por la empresa para acreditar los incumplimiento imputados al trabajador.

Este sistema pone de manifiesto que venía liquidando medias dietas por la comida fuera de casa, cuando a dicho hora se encontraba en su domicilio. Siendo determinante también para confirmar la Sentencia de instancia, el hecho de que el actor había sido amonestado previamente por venir llevando a cabo esta práctica fraudulenta de liquidar dietas por comidas realizadas en distintos lugares de la geografía asturiana, cuando a dicha hora se encontraba en su domicilio habitual.