Bufete Antonio Font analiza el despido por absentismo laboral

Estos últimos días los distintos medios de comunicación se han hecho eco de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en la que de forma general se viene a decir que dicho Tribunal avala del Despido por Absentismo Laboral. En aras a clarificar sobre lo que ha versado el fallo de dicho Tribunal y no inducir a empresas y a trabajadores a posibles confusiones, pasaré, en síntesis, a exponer la cuestión litigiosa en cuestión.

El Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, que era el que entendía de una demanda interpuesta por una trabajadora contra la decisión extintiva tomada por una empresa contra su persona, por lo hechos que más adelante se dirán, al amparo del artículo 52 d) del Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre. (en adelante ET), antes de entrar a resolver el fondo del asunto, planteó una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre el referido artículo.

El artículo 52 d) del ET, establece lo siguiente:

“Art. 52.- Extinción por causas objetivas.

[…]

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la bajo haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

La carta de despido basa la decisión extintiva por causas objetivas en las ausencias al trabajo que a continuación se señalan:

-Del 11 de abril de 2016 al 14 de abril de 2016: 4 días (3 días hábiles). Motivo de la ausencia: incapacidad temporal.

-Del 16 de abril de 2016 al 21 de abril de 2016: 6 días (4 días hábiles). Motivo de la ausencia: incapacidad temporal.

-11 de mayo de 2016: 1 día (1 día hábil). Motivo de la ausencia: sin justificar.

-Del 13 de mayo de 2016 al 17 de mayo de 2016: 5 días (1 día hábil). Motivo de la ausencia: incapacidad temporal.

Tomando en consideración lo anterior, la empresa concluye en la carta de despido que la trabajadora se ha ausentado nueve días hábiles de los cuarenta hábiles den los dos meses continuos que se han tenido en cuenta, lo que supone que sus ausencias alcanzan el 22,50% de las jornadas hábiles del período. Superan, por tanto, el veinte por ciento establecido en el artículo 52 d) del ET para proceder al despido objetivo. Además, se afirma en la carta que las ausencias de la trabajadora en los doce meses anteriores alcanzaron el cinco por ciento de las jornadas hábiles. En concreto las ausencias que se han producido en los últimos doce meses ascienden al 7,84% y han sido las siguientes:

-Del 10 de marzo de 2016: 2 días (2 días hábiles)

-Del 23 de marzo de 2016 al 24 de marzo de 2016: 2 días (2 días hábiles).

-Del 11 de abril de 2016 al 14 de abril de 2016: 4 días (3 día hábiles).

-Del 16 de abril de 2016 al 21 de abril de 2016: 6 días (4 días hábiles).

-11 de mayo de 2016: 1 día (1 día hábil).

-Del 13 de mayo de 2016 al 17 de mayo de 2016: 5 días (1 día hábil).

-Del 7 de junio de 2016 al 9 de junio de 2016: 3 días (2 días hábiles).

-14 de junio de 2016: 1 día (1 día hábil).

Pues bien, como se ha indicado, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, al que le correspondió entender del asunto, presentó ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el mencionado artículo 52 d) del ET, por posible vulneración de los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la Constitución Española, (en adelante CE), en la medida en que el precepto legal cuestionado permite al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica. En definitiva, podría ser contrario a los derechos a la integridad física (artículo 15 CE), al trabajo (artículo 35.1 CE), ya la protección de la salud (artículo 43.1 CE), al establecer una regulación del despido objetivo por causa de absentismo susceptible de condicionar el comportamiento de los trabajadores en perjuicio de sus derechos; pues ante el temor de perder su empleo, el trabajador puede sentirse compelido a acudir a trabajar pese a encontrarse enfermo, asumiendo así un sacrificio en absoluto exigible, que incluso podría complicar la evolución de su enfermedad.

Es decir, el Tribunal Constitucional, como no podría ser de otra forma, se limita a analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 52 d) del ET., y no el fondo del asunto planteado en la demanda por la trabajadora, esto es, -la procedencia o improcedencia de la medida extintiva-.

Así el Tribunal Constitucional mantiene que la regulación contenida en el artículo 52 d) del ET, responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que la bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador. Ello encuentra fundamento a la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la CE, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como “la defensa de la productividad”. De este modo, la naturaleza objetiva del despido regulado en el artículo 52 d) del ET obedece a la finalidad lícita de eximir al empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aún cuando lo sean por causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa no tiene porqué soportar. El absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de sus intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma intermitente y con la periodicidad que el precepto legal cuestionado indica, dados los costes directos e indirectos que suponen para la empresa. De ahí que el legislador procure paliar sus consecuencias, con medidas tales como la cuestionada a la prevista en el artículo 64.2.d del ET. En este se establece que el comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente de las estadísticas sobre el índice de ausencias al trabajo en la empresa y sus causas, lo que ha de ponerse en relación con el artículo 64.7 c) del ET, que encomienda al comité de empresa colaborar con el empresario para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad, de acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos.

Y, en este sentido no puede dejarse de mencionar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 (Ruiz Conejero), a la que hacen referencia tanto el auto de planteamiento de la cuestión como el abogado del Estado y la fiscal general del Estado en sus alegaciones, en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación del artículo 52 d) del ET, a la Directiva 2008/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, sobre igualdad de trato en el empleo.

El Tribunal Constitucional concluye que el artículo 52 d), del ET, se ajusta a la Constitución Española, desestimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona y será éste y no otro, que entienda sobre la demanda interesada por la trabajadora, sobre la procedencia o improcedencia de la decisión extintiva realizada por la empresa y todo ello, con independencia de los recursos correspondientes que se puedan promover, en su caso, ante instancias superiores frente a la sentencia que recaiga en el meritado Juzgado de lo Social y en el concreto asunto en cuestión.

Artículo de:

Antonio Font

Abogado y graduado social.

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