permisos por nacimiento, adopción y acogimiento por Bufete Antonio Font

El BOE de día 7 de marzo de 2019, publicó el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Dicho RD-Ley ha sido convalidado por la Resolución de día 3 de abril de 2019, publicada el día 10 del mismo mes y año en el BOE, por la Diputación Permanente del Congreso de los Diputados.

La norma contiene 7 artículos, una Disposición Adicional, una Disposición Derogatoria y dos Disposiciones finales. Cabe destacar que cada uno de los artículos de la citada norma, viene a modificar preceptos de Leyes tanto Orgánicas como Ordinarias de suma trascendencia. El contenido del presente comentario se detendrá en analizar, parte de los artículos 2 y 4 de la norma en cuestión.

El artículo 2 del RD-Ley 6/2019, introduce importantes modificaciones en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, concretamente los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del mismo. El nuevo artículo 48 del ET, que ha entrado en vigor día 1 de abril de 2019, regula la Suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo lo que de forma cotidiana, conocemos como “excedencia forzosa” y más precisa la suspensión del contrato en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento (antes maternidad y paternidad que pasan a mejor vida al desaparecer con la nueva regulación).

Dada la extensión de la materia objeto de estudio, únicamente en la meritada I PARTE, pasaremos a analizar “El nacimiento”.

El apartado 4 del nuevo artículo 48, dice que “El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.

Dos son los bienes jurídicamente protegidos con la presente norma, el primero el periodo de suspensión para la protección de la salud de la madre biológica y el segundo, que es distinto del de ésta y es el que obliga al otro progenitor no biológico, que es el de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o de otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el período de suspensión ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en periodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada periodo semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos periodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

No obstante lo anterior, se aprueba al mismo tiempo una aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción dada por el Real Decreto-ley, 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Así, los apartados, 4, 5 y 6 del artículo 48, le serán de aplicación gradual las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, a partir de día 1 de abril 2019, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión ya indicados. Esto es, las 16 semanas, seis con carácter obligatorio después del parto, a jornada completa y con carácter ininterrumpido y demás términos referenciados.

b) A partir de día 1 de abril de 2019, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo ya previsto en el artículo 48.4 del E.T.

c) A partir de día 1 de enero de 2020, en caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, de adecuará al referido artículo 48.4 del E.T.

d) A partir de día 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual período de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación integra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

Y, además junto a dicha aplicación paulatina de los indicados periodos de suspensión, se establece lo que se podría denominar régimen sub-transitorio, en la medida que se prevé que, en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:

            1º) En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4.

2º) En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

3º) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

Lógicamente los periodos de suspensión por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, tienen el tratamiento jurídico de suspensiones del contrato con reserva del puesto de trabajo y exoneran al empresario y a los progenitores, adoptantes, guardadores y acogedores de obligaciones recíprocas, esto es, de prestar servicios y de abonar los mismos. En consecuencia, al producirse un estado de necesidad el Sistema de la Seguridad Social ofrece una respuesta al mismo con la creación de una nueva prestación de la Seguridad Social, en sustitución de las desaparecidas prestaciones por maternidad y paternidad, cual es la PRESTACIÓN POR NACIMIENTO Y CUIDADO DEL MENOR.

En un próximo artículo se abordará la adopción, la guarda con fines de adopción, el acogimiento y conclusiones jurídicas definitivas.

Artículo de:

Antonio Font

Abogado y graduado social.

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