El artículo 305 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de Octubre de 2015, ha venido a recoger lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimo Séptima del antiguo Texto Refundido de la misma Ley de 20 de junio de 1994. Así, el artículo 305 regula el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia y concretamente dice:

Art. 305.2 A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social, (presunción iuris et de iure).

Se presumirá, salvo prueba en contrario, (presunción iuris tantum) que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1º.- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Por otra parte, el Art. 214 del referido texto legal, regula la pensión de jubilación y del envejecimiento activo en los siguientes términos:

1.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los términos siguientes:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1 a), de la Ley, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento de mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará el 100%.

La pensión se revalorizará en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en que compatibilice la pensión con el trabajo.

4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señalas en el párrafo segundo del apartado 2.

Pues bien, se da la circunstancia que estos últimos párrafos en negrilla y los también subrayados, fueron introducidos a través de la Ley 6/2017, de 24 de Octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, concretamente su Disposición final quinta que regula la compatibilidd de la realización de trabajos por cuenta propia con la percepción de una pensión de jubilación contributiva y a tal efecto, se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre.

Pues bien, el problema se suscita con aquellos Administradores societarios o que realizan funciones de Gerencia y que de acuerdo con el artículo 305 de la LGSS, antes mencionado, están obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por cuenta propia, por tener el control absoluto o parcial de la Sociedad. Efectivamente, cuando éstos llegan a la edad de jubilación, solicitan la prestación y quieren acogerse a la de envejecimiento activo, esto es, a la jubilación activa percibiendo el 100 por ciento de la cuantía de la misma y el trabajador por cuenta ajena o trabajadores que están contratados, lo están por cuenta de la entidad mercantil y no del trabajador autónomo o por cuenta propia, es decir, por la persona física.

Las entidades gestoras aplican un carácter muy restrictivo en el sentido que vienen denegando las pensiones activas con el 100 por ciento de la cuantía de la prestación por cuanto el trabajador o los trabajadores por cuenta ajena no están contratados por el propio trabajador autónomo o por cuenta propia, persona física, sino por la sociedad, es decir, por la persona jurídica. Parece que dicho criterio carece de toda lógica puesto que, en el caso del artículo 305 LGSS, aún siendo el administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA, por razón de dicha condición, y ello con carácter obligatorio legalmente, quién contrata por cuenta ajena es la sociedad mercantil que tiene personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios o participes, haciéndolo representando en dicho acto de contratación por la persona física del administrador o gerente de la mercantil, por lo que no cabe exigir en el caso de que éste, contrate con un tercero por cuenta ajena como persona física o empresario individual, por cuanto su inclusión obligada en el RETA no viene dada por dicha última condición.

De ahí, que ya, vayan dictándose resoluciones judiciales, en este último sentido.