El permiso de paternidad así como la prestación derivada del mismo fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 2/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. La Disposición Adicional 11.11 de dicha norma vino a añadir al Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) de 1995, un nuevo artículo el conocido 48 bis, que reconocía el derecho a la suspensión del contrato durante 13 días en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Este permiso, en principio, en el caso de parto, constituía un derecho exclusivo del otro progenitor y podía disfrutarse a partir de la finalización del permiso por nacimiento de hijo hasta la finalización del derecho a la suspensión por parto establecida en el artículo 48 bis del ET o inmediatamente después del mismo. Con ello se establecía una clara diferenciación con el citado permiso por nacimiento de hijo, al que no sustituía, y se constituía como un permiso paternal. A la sazón se procedió también a modificar la Ley General de la Seguridad Social, para reconocer una nueva prestación económica en idénticos términos que la de maternidad: el 100% de la base reguladora correspondiente

La Ley 9/2009, de 6 de octubre extendió la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, hasta cuatro semanas. No obstante lo anterior, la norma postergaba la entrada en vigor de la nueva duración a día 1 de enero de 2011. Posteriormente, las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado postergaron la entrada en vigor de la misma, a pesar del nuevo Texto Refundido del ET del año 2015 a través del cual se crea, en sustitución del referido artículo 48 bis, el artículo 48.7 del E.T. La norma que influirá sobre la entrada en vigor del meritado permiso de paternidad será la Ley 48/2015, de 29 de Octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, estableciendo que la vigencia del contenido de la Ley 2/2009, sobre el mismo se produciría a partir del día 1 de enero de 2017, por lo que fue a partir de esa fecha cuando pasó de forma efectiva a aplicarse la duración de 4 semanas.

No obstante lo anterior, la última iniciativa real se ha producido con la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que su Disposición Final 38, modificó, otra vez, el artículo 48.7 del ET con el fin de ampliar la suspensión del contrato de paternidad a cinco semanas.

A día de hoy, no se tienen Presupuestos Generales del Estado para el año 2019, pero de haberse aprobados los mismos estaba prevista una ampliación del antedicho permiso de paternidad a ocho semanas y no se descarta que el Gobierno actual, en el periodo que transcurra hasta las próximas elecciones el día 28 de abril de 2019, lo pueda introducir vía Real Decreto.

Pues bien, de una primera lectura se desprende que existe una diferencia de trato que provoca la distinta duración de permisos y por ende cuantías de las prestaciones entre los de paternidad y maternidad (dieciséis semanas) que, implica de hecho una discriminación por razón de sexo para los varones.

Por otra parte, la equiparación de ambas prestaciones se conecta con la conciliación de responsabilidades familiares dimanante del principio de protección de la familia contemplado en el artículo 39 de nuestra Constitución.

Y, además dicha equiparación procede de una exigencia del derecho comunitario, que prevalece sobre la normativa nacional, que está contemplada en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Así las cosas, una Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 111/2018, de 17 de Octubre ha venido a zanjar la cuestión. Efectivamente, ante un recurso de amparo promovido, entre otros, por la asociación Plataforma de Permisos Iguales e Intransferibles de nacimiento y adopción, dicho Tribunal acota la cuestión:

“El pretendido derecho de una padre biológico, trabajador por cuenta ajena (incluido por ello en el régimen general de la seguridad social), a percibir el subsidio por paternidad con la misma extensión y duración que la establecida legalmente para el subsidio por maternidad (dieciséis semanas).“

A tal efecto, hay que entender que en el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, o el periodo superior que proceda en caso de parto múltiple, de las cuales al menos seis habrán que ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de su derechos laborales “ex art” 39.2 de la CE de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo de puerperio.

Por el contrario, el establecimiento de un permiso de paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho Internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (artículo 39.3 CE). No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir al reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos. Buena prueba de ello es que el permiso de maternidad en caso de parto se configura legalmente como un derecho originario de la madre trabajadora de ahí, que pueda optar por ceder al padre, cuando ambos trabajen, el disfrute de una parte determinada del periodo de descanso posterior al parto con exclusión, esto es, de la seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre artículo 48.4 ET.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, se formula con un Voto particular de una Magistrada del mismo en contra del fallo aprobado por mayoría y a favor de la estimación del Recurso de Amparo.