El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en su Capitulo II referido a las Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, regula en su artículo 22 las Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor. En su punto 1, prevé: Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, (en adelante E.T.).

Por otra parte, el artículo 47. 2 del E.T. de forma taxativa dispone: La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada computada sobre la base de una jornada diario, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no se podrán realizar horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

Si nos fijamos el tema entra en controversia debido a que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no impone ningún limite de porcentaje en cuanto a la reducción de la jornada, al contrario del artículo 47.2 del E.T., que sí impone el limite de entre el 10 y 70 por ciento de la jornada computada como se ha indicado en apartado anterior. La pregunta que nos hacíamos era ¿es posible reducir al amparo de la legislación COVID-19 la jornada de trabajo, por debajo o por encima de los umbrales indicados, por ejemplo entre un 5 y 90 por ciento?

La respuesta no tardó en llegar por parte del SEPE, al optar por un criterio restrictivo en el sentido de entender de aplicación los porcentajes previstos en el artículo 47.2 del E.T. y no umbrales inferiores o superiores, denegándoles en este último supuesto la prestación por desempleo.

No obstante lo anterior, la sentencia de día 3 de febrero de 2021, del Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona, ha empezado a dar alguna luz sobre la controversia en cuestión.

Efectivamente, ante la denegación del alta en la prestación por desempleo por parte del SEPE de una persona trabajadora a la cual se le había reducido la jornada el 90% derivada de fuerza mayor por la pandemia COVID-19, ésta planteó demanda contra dicha denegación. La fundamentación del SEPE se basó en que la parte accionante no se encontraba en situación legal de desempleo al exceder la solicitud de reducción de jornada por empresa en aplicación del ERTE-fuerza mayor COVID-19 del límite legal del 70%.

La respuesta del Juzgado de lo Social, la podemos resumir en el sentido de que el legislador COVID-19, en materia laboral ha optado por los criterios de flexibilidad interna, con la finalidad de priorizar el mantenimiento del empleo frente al criterio de flexibilidad externa de evitar extinciones de contratos, estableciendo una regulación específica y “ad hoc” para los supuestos de suspensión y reducción de jornada por causas económicas, organizativa y de producción y todo ello al margen de la previa regulación ordinaria del artículo 47.2 de E.T.

La decisión empresarial de reducción de jornada de trabajo por la parte actora no tuvo su fundamento en el artículo 47.2 del E.T., que ni siquiera prevé el ERTE por fuerza mayor (al remitirse al artículo 51.7 en este punto), sino únicamente los de suspensión. Suspensión que tuvo una regulación excepcional COVID-19, a través, entre otros, del Real Decreto-ley 8/2020.

La remisión que el Real Decreto-ley hace al artículo 47 del E.T., no puede entenderse a los efectos de condicionar la situación de desempleo en el modo alegado por el SEPE, exigiendo como “conditio sine qua non” la reducción de jornada en caso de COVID-19 al límite del 70% como si de un ERTE por causas ETOP del artículo 47 se tratara. En primer lugar, aún siendo así, el alta en situación legal de desempleo por el 70% de la jornada reducida resultaría clara, máxime si en el expediente judicial consta la resolución administrativa del SEPE reconociendo la fuerza mayor, no pudiendo un exceso de reducción de jornada perjudicar a la persona trabajadora , con las gravísimas e intolerables consecuencias de privar a dicha persona, como pasa en el supuesto enjuiciado, de toda protección por desempleo en un contexto de pandemia COVID-19 en el que el acceso al trabajo se ha visto imposibilitado.

En definitiva, el legislador de urgencia COVID-19, ante la afectación excepcional de la pandemia, en el mercado de trabajo, ha optado en los supuestos de ERTE COVID-19 por fuerza mayor por exigir la autorización administrativa a los solos efectos de reconocer dicha fuerza mayor, delegando como ley especial y ante el contenido global de la misma en la empresa la concreta fijación del alcance de la reducción de la jornada, que puede por su carácter excepcional alcanzar el 90% fijado por la empresa y que la propia resolución administrativa de la autoridad laboral (no el SEPE) autorizó.