Como hemos venido comentando en anteriores artículos el artículo 2 del RD-ley 9/2020, incluyó una nueva garantía regulando medidas extraordinarias para la protección del empleo, estableciendo que la fuerza mayor y las causas ETOP en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrán entenderse como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

En cuanto a su vigencia, inicialmente alcanzaba al estado de alarma y a sus prórrogas. Sin embargo, ha ido prorrogándose por varios Reales Decretos Leyes. De los últimos, el artículo 6 del RD-ley 30/2020 prorrogó esta “prohibición de despedir” hasta el 31 de enero de 2021 y, recientemente, se ha vuelto a prorrogar hasta el 31 de mayo de 2021, por el artículo 3 del RD-ley 2/2021.

La redacción de la indicada medida en su primera versión y el mantenimiento de la misma a lo largo de los distintos RD-ley publicados a lo largo del año 2020 y del 2021, ya se adelantó que generaría y seguirá generando una controversia en torno a la calificación jurídica que merecen estos despidos, es decir, si son procedente, improcedente o nulos, al no especificarse en el referido redactado las consecuencias de manera expresa. De ahí, que vamos a resaltar algunas de las resoluciones judiciales contradictorias en el seno de los juzgados de instancia y también, de los Tribunales Superiores de Justicia.

DESPIDOS DECLARADOS PROCEDENTES (El art. 2 del RD-Ley 9/2020 es contrario al derecho de la Unión Europea)

• Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona de 15 de diciembre de 2020.

Se entiende en un supuesto de despido objetivo que éste es procedente y, en relación al art.2 del RD-ley 9/2020, entiende que, como una derivada del art. 3.3 del Tratado de la UE y la idea de una economía de mercado que promueve, se desprende que, aunque puede ser limitada, ésta no puede ser de tal intensidad que la vacíe de contenido. Y, en este sentido afirma (rechazando la formulación de una cuestión prejudicial) que “la normativa española, no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justificables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdicción como tribunales de la Unión”.

En definitiva, dicha sentencia afirma que el art. 2 del RD-ley 9/2020, vulnera el art. 3.3 del TFUE y el artículo 16 CEDF.

• Sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Gijón de 25 de noviembre de 2020.

Despido objetivo comunicado antes de la entrada en vigor del RD-ley 9/2020, pero efectivo una vez vigente, es procedente si las causas económicas son anteriores a la pandemia.

• Sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Logroño de 11 de diciembre de 2020.

Sentencia similar a la comentado en el apartado precedente.

• Sentencia del Juzgado de lo Social 31 de Barcelona de 5 de febrero de 2021.

En un supuesto en el que una empresa acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (por consiguiente, antes de la pandemia) y finaliza un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE, tras rechazar que el art. 2 del RD-ley 9/2020, establezca una prohibición de despedir (sino una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuencia previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos). A tal efecto afirma:

“La empresa sí hizo uso de esas medidas, con un ERTE de fuerza mayor justificado por el descenso de actividad derivado del estado de alarma y el confinamiento inicial, y lo que plantea ya en verano de 2020 (ante la evidencia de la fuerza de la segunda ola) es una extinción en la que las causas principales con unas causas ETOP previas a la crisis sanitaria que esta última ha impedido remontar mínimamente.”

DESPIDOS DECLARADOS IMPROCEDENTES

Se califican de improcedentes en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre despidos sin casusa que no se califican como nulos, además, la declaración de nulidad debería reservarse para los casos más graves, previsto en la ley y relacionados con derechos fundamentales.

El legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma. Tampoco ha dispuesto una modificación legal en las posteriores normas prorrogando la vigencia de este artículo, por lo que solo se puede considerar que la voluntad legislativa es favorable a la declaración de improcedencia y no a la nulidad. En estos supuestos no nos encontramos ante un despido prohibido sino injustificado o improcedente.

• Por su trascendencia citar la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con sede en Barcelona, de fecha 31 de marzo de 2021, Recurso de Suplicación 3825.

“En el supuesto que nos ocupa es conforme en las partes que la empleadora demandada no puso fin a la relación laboral con el trabajador con fundamento en causa hábil y legítima, con lo que el despido no podía nunca ser declarado procedente. También consta que la extinción esta materialmente vinculada a la objetiva circunstancia derivada de la crisis COVID-19, con lo que la extinción lo es con contravención de la prohibición expresa que disciplina el artículo 2 del Real Decreto ley 9/2020. Partir en ese presupuesto implica asumir en este caso la relación entre la extinción del contrato el 14/04/2020 y la situación generada por la pandemia.

Pero el que esto sea así, el que el despido se realizase con contravención de lo dispuesto en el artículo 2 del RD-Ley 9/2020, no determina la nulidad del despido«.

El precepto no introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura “no se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la extinción”. Con ello la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas vinculadas a la crisis sanitaria, se sitúa entre la declaración de improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas par la hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si existe o no causa para el despido. Y no entre la declaración de nulidad o improcedencia porque sobre esto nada dice el dador de la norma.

Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3. del C.C. que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las normas prohibitivas.

En este mismo sentido,

• Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 15 de enero de 2021.
• Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de noviembre de 2020.
• Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2020.
• Sentencia Juzgado de lo Social de Salamanca de 21 de diciembre de 2020.
• Sentencia Juzgado de lo Social 4 de Palma de Mallorca de 31 de agosto de 2020
• Sentencia Juzgado de lo Social 34 de Madrid de 21 de febrero de 2020.
• Sentencia Juzgado de lo Social 26 de Barcelona de 10 de julio de 2020.
• Entre otras… 

DESPIDOS DECLARADOS NULOS

También por su importancia destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Social del País Vasco de 23 de febrero de 2021.

“El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por las siguientes razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo, en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 del RD-ley 8/2020, contemplado por el artículo 2 del RD-ley 9/2020, y RD-ley posteriores, no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa disposición de la facultad de despedir que establece dicho artículo conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz…”

En este mismo sentido,

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Sala de lo Social del País Vasco de 26 de enero de 2021.
• Sentencia del Juzgado de lo Social de Oviedo de 22 de octubre de 2020.
• Sentencia del Juzgado de lo Social de Sabadell de 6 de julio de 2020.
• Sentencia Juzgado de lo Social 29 de Barcelona de 28 de julio de 2020.

Podemos inferir que la opinión mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas y Juzgados de lo Social es decantarse por la declaración o calificación jurídica de la improcedencia del despido y por tanto de la inexistencia de la “prohibición de despedir”. No obstante, habida cuenta de las contradicciones existentes y que son del todo evidentes, la última palabra corresponderá a la Sala IV del Tribunal Supremo en unificación de doctrina y riesgo a no equivocarme que será el Pleno de dicho Tribunal quién será el encargado de pronunciarse.