Resuelve el Tribunal Supremo, en recurso de casación en unificación de doctrina, un supuesto que se resume en lo siguiente:
En cuanto a los hechos, la trabajadora venía prestando servicios como empleada de hogar desde 2006, en un domicilio donde la empleadora era tetrapléjica. En junio de 2019, el marido de la demandada interpuso una denuncia ante la Policía, indicando que le hablan sido sustraídos de la caja fuerte de su domicilio una importante cantidad de efectivo y varias joyas del cajón de la cómoda de la habitación. La denuncia la amplió el posterior mes de julio, al señalar que había colocada una cámara de grabación en su vivienda dirigida al armario donde se ubica la caja fuerte y que había grabado a la trabajadora abriendo la puerta del armario, quitando la tapa de la caja fuerte e intentando abrirla, no pudiendo al haber introducido el denunciante un código, volviendo a dejarlo todo como estaba. En agosto, la trabajadora recibió un burofax donde la empleadora le comunicaba su despido disciplinario.
En cuanto al proceso, el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón que conoció del asunto desestimó la demanda por despido mediante la correspondiente sentencia. Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2020, por la que estimó el recurso de suplicación formulado por la trabajadora, por considerar que no debió ser tomada en consideración la prueba de videovigilancia aportada por la empleadora para justificar el despido.
Vemos como la clave del asunto es la entredicha validez de la prueba de videovigilancia aportada. En efecto, si tal prueba se considera válida, el hecho por el que se despidió a la trabajadora quedaría acreditado; y en caso contrario, esto es, de considerarse que la prueba no es legal, el hecho no se habría acreditado conduciendo indefectiblemente a la declaración de improcedencia del despido.
De la prueba de videovigilancia, la sentencia del juzgado de lo social extrajo la conclusión de la autoría de la empleada, pues se observa en la grabación cómo, en un momento determinado, se dirige al armario donde se ubica la caja de seguridad y accede al cajón simulado en cuyo interior está la caja fuerte y realiza alguna manipulación.
Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, parte del artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018, cuyo párrafo primero del apartado 1 establece que «los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores (…) previstas (…) en el artículo 20.3 (ET) (…), siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores … y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.«, así como del párrafo segundo del apartado 1 del mismo artículo 89 que dispone que «en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores (…) se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica«. Se trata, todavía en la actualidad, del distintivo informativo del artículo 3 a) y del anexo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos. Esta última previsión legal parece recoger y hacerse eco de la doctrina de la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016. Como en el supuesto analizado ni siquiera existía este último distintivo informativo, la sentencia del TSJ Asturias llegó a la conclusión de que la prueba de grabación no podía ser tomada en consideración, por lo que no existía acreditación suficiente de la autoría de la trabajadora de los hechos imputados en la carta de despido, debiendo el despido debe ser declarado improcedente en consecuencia.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en pleno, mediante la citada sentencia de 22 de julio de 2022, resuelve el recurso de casación realizando un amplio preámbulo argumental, donde señala que la sentencia recurrida -del TSJ Asturias- tiene en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), que, como es sabido, rectificó y corrigió la previa sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I).
Pero la sentencia recurrida hace una afirmación respecto de la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) que no se corresponde exactamente con la realidad. En efecto, la sentencia del TSJ recurrida afirma que en el caso resuelto por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se había colocado el cartel informativo de zona videovigilada, de tal manera que los trabajadores conocían el mínimo de información. Pero la realidad es que en el supuesto examinado por la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) se habían instalado dos tipos de cámaras en el supermercado donde trabajaban las interesadas: (1) por una parte, cámaras visibles dirigidas hacia las entradas y salidas del supermercado, de las que el empleador había informado al personal, y (2) por otra, cámaras ocultas orientadas hacia las cajas registradoras, de las que ni las trabajadoras, ni el resto del personal, habían sido informados.
La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) llega a la conclusión de que «si bien no puede aceptar que la mínima sospecha de robos u otras irregularidades cometidas por los empleados, pueda justificar la instalación de un sistema de videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se habían cometido graves irregularidades, y el alcance de los robos constatados en el presente asunto, pueden parecer una justificación seria«. Es especialmente significativo que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina el argumento de que la legislación española ya imponía por entonces la previa advertencia o información al trabajador sobre la videovigilancia, a pesar de lo cual el TEDH considera que la medida estaba justificada por la sospecha legítima de graves irregularidades y pérdidas y porque ninguna otra medida habría permitido alcanzar el objetivo legítimo. La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) señala que solo una imperativa protección de intereses públicos o privados importantes puede justificar la ausencia de información previa. En consecuencia, en determinadas circunstancias, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, de manera que esa ausencia de información no ha de conducir necesariamente a la no toma en consideración de la prueba de videovigilancia que sustenta la sanción al trabajador y acredita el incumplimiento y su autoría.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo 21 de julio de 2021 y de 25 de enero de 2022, es al empresario a quien le corresponde «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» (artículo 105.1 LRJS), empresario que es también titular del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE), por lo que lógicamente tiene que disponer del derecho a utilizar «los medios de prueba pertinentes para su defensa» (artículo 24.2 CE).
Sentado todo lo anterior, el Tribunal Supremo señala:
(1) Que la vigilancia encubierta tenía una justificación seria, habida cuenta del alcance de lo denunciado como cantidad sustraída en el domicilio familiar en el que prestaba servicios la empleada. La cámara únicamente enfocaba al armario en el que estaba instalada la caja fuerte, sin que lo hiciera sobre ningún otro punto de la habitación ni del hogar familiar. Debe señalarse, especialmente, la gran vulnerabilidad de la empleadora.
Con ello, el TS concluye que la videovigilancia era una medida justificada e idónea para el fin perseguido.
(2) Que el posible incumplimiento de la legislación de protección de datos tiene otras consecuencias y otras posibles protecciones, ya señaladas, que no se agotan en el debate sobre la validez de la prueba de videovigilancia en un proceso por despido.
(3) Que la imposibilidad de que se considere en el proceso de despido la prueba de videovigilancia, que es a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, deja inerme a la empleadora, especialmente vulnerable como ya hemos dicho, para poder acreditar el grave incumplimiento acaecido y su autoría. No es fácil imaginar con qué otra prueba podría acreditarse el incumplimiento y la autoría, que la empleadora está obligada a probar en el juicio por despido (artículo 105.1 LRJS). Y como para la sentencia recurrida la prueba de la videovigilancia no puede ser tomada en consideración, la consecuencia que de ello extrae el TSJ es que no existe acreditación suficiente de la auditoría, acreditación que precisamente se había producido para la sentencia de instancia por el visionado de aquella prueba. Ello hace ver que, en el presente caso, la prueba de videovigilancia no solo era idónea, sino que era necesaria («debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad», STS de 13 de octubre de 2021, y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional.
Señala el Tribunal Supremo, en la fundamentación jurídica de la sentencia comentada, muy ilustrativamente:
“Cabe entender que, en el presente supuesto, concurría esa imperativa protección de importantes intereses, protección que «puede justificar la ausencia de información previa», tal como admite expresamente la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda, II), (…).
Es cierto que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina la compatibilidad de la videovigilancia encubierta con el respeto a la vida privada (…)
Pero también es cierto, en primer lugar, que la mencionada STC 39/2016, 3 de marzo de 2016 afirma expresamente que «el incumplimiento … del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada», añadiendo la STC 39/2016 que, como señala la STC 292/2000, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le
imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución». Es decir, no todo incumplimiento del deber de información previa, en nuestro caso, del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, conlleva una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artículo 18.4 CE. Una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir la vulneración de este derecho fundamental.
(…)
Finalmente, especial mención debe hacerse de la llamada «excepción doméstica» del artículo 2.2 c) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Este precepto dispone que el Reglamento no se aplica al tratamiento de datos personales «efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente … domésticas». Es verdad que esta excepción doméstica ha de estar en principio desconectada de una actividad profesional (considerando 18). Pero lo que en todo caso revela el artículo 2.2 c) del Reglamento general de protección de datos es que el ámbito doméstico es un lugar bien específico y singular desde la perspectiva de la protección de datos personales. Y ciertamente en el hogar familiar su titular y quienes con él conviven ejercen derechos fundamentales de especial importancia y reforzada tutela.
Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, en el presente supuesto era difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.
Cabe entender que, a estos efectos, existen significadas diferencias entre un sistema de videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018. Pero, en el segundo, tales obligaciones podrán excepcionalmente modularse en supuestos tan especiales como el presente (…). Y, en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que la medida de videovigilancia era proporcionada.
5. Ahora bien, debe insistirse en que estamos examinando un supuesto excepcional y singular, de manera que solo excepcionalmente -y si se dan circunstancias similares a las aquí concurrentes- se podrá prescindir del distintivo informativo mencionado.
Y debemos insistir, también especialmente, en que se trata de examinar la validez probatoria de la videovigilancia efectuada en un juicio por despido, a la vista de la carga de la prueba que corresponde al empresario y la consiguiente necesidad de poder aportar medios pertinentes de prueba, y no de otras consecuencias que la conducta empresarial puede tener desde la perspectiva más amplia de la legislación de protección de datos en su conjunto. En efecto, una cosa es que, en un supuesto de las singulares características como el que estamos examinando, la ausencia de información no deba obligadamente conducir a la nulidad de la prueba de videovigilancia, necesaria para acreditar el incumplimiento y su autoría, y, otra, que la empresa no pueda ser declarada responsable de un posible incumplimiento de la legislación de protección de datos con las posibles consecuencias administrativas o civiles, o de otra naturaleza, que ello pueda conllevar.”
Todo ello llevó, decíamos, a resolverse el recurso en el sentido de anular la sentencia recurrida (la del TSJ Asturias) y confirmar así la sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón, en el sentido de apreciar la validez de la prueba de videovigilancia y, acreditados con ella los hechos de la carta de despido, declarar la procedencia del despido.
