El Tribunal Supremo en fecha 19 de Marzo de 2018, ha dictado una sentencia que revierte suma importancia en el sentido que ha venido a debilitar el privilegio de autotutela administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS), mediante la ejecución individual de sus créditos, en detrimento del principio “par conditio creditorum” del instituto concursal. En efecto, el tema analizado por el alto Tribunal parte de un supuesto de un grupo de empresas que fueron declaradas en concurso por auto de 27 de julio de 2011, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos. Aprobado el plan de liquidación presentado por la administración concursal, por auto de 11 de septiembre de 2012 lo bienes y derechos, entre ellos, de la concursada se transmitieron al amparo de los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal a otro grupo de empresas.
Que en el contexto de ese proceso de transmisión, la TGSS declaró la responsabilidad solidaria de la adquirente por las deudas de la Seguridad Social que tenía la cedente-concursada por cuotas a la Seguridad Social, recargos y otros conceptos de recaudación conjunta e intereses. Indicar, que la resolución de la TGSS fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Los términos del litigio en la instancia se ceñían a la responsabilidad solidaria por deudas con la Seguridad Social en el caso de cesión de una empresa declarada en concurso. El planteamiento de la TGSS es que la adquisición de una empresa o de una unidad productiva, cuando ésta mantenga su identidad, se rige por las normas generales de sucesión de empresa a efectos laborales “ex” artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y a efectos de las deudas con la Seguridad Social en virtud del artículo 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 (en adelante LGSS) y tal como hemos indicado la Sala de lo Contencioso Administrativo avaló la tesis defendida por la TGSS condenando a la adquirente.
La adquirente y a la vez recurrente ante el Tribunal Supremo en casación, sostiene que hay que estar a la Ley Concursal, que es la ley especial para entidades en concurso. Sostiene que la Sala de instancia olvida la máxima “in claris non fit interpratatio” y que con la interpretación que hace del artículo 149.2 de la Ley Concursal es contraria a la seguridad jurídica y choca con una interpretación sistemática del mismo artículo 149.2 y olvida el principio “par conditio creditorum” del instituto concursal.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación por las siguientes razones:
1. La interpretación del artículo 149.2 de la Ley Concursal, en su redacción de 2011, ha venido centrando una polémica entre la TGSS y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éstos mayoritariamente lo han interpretado desde el punto de vista de finalidad de la norma: salvar la viabilidad de la empresa, procurar la cesión libre de la mayor parte de las cargas. Se trata de actuar la posibilidad que el artículo 5 de la Directiva 2001/23, otorga a los Estados miembros para tutelar los derechos de los trabajadores en caso de sucesión si media una situación concursal, en el que el concursado queda bajo la dirección de la administración concursal y la fiscalización judicial.
2. Como señala la recurrente tal criterio fue el seguido por el auto de 20 de julio de 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (conflicto 49/2011 ) al señalar respecto del artículo 149.2 que «esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta».
3. Que en la redacción vigente en 2011 el artículo 149.2 de la Ley Concursal ciñese la consideración de «sucesión de empresa» sólo «a efectos laborales» lo demuestra el propio artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores del que se deduce que, dentro del régimen general de sucesión, cuando el legislador ha querido sí ha concretado el alcance de la sucesión al prever que «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior».
4. Por otra parte la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto-ley 11/2014 confirma esa interpretación, y que la reforma que no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial lo evidencia el debate de convalidación en sede parlamentaria, en el que se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo, lo que produciría un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa.
5. Antes de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 9/2015, lo que en el artículo 149 se regulaba bajo el epígrafe «Reglas legales supletorias» pasan a ser ya «Reglas legales de liquidación». En la Exposición de Motivos de esa ley ciertamente se dice que «se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores». Pues bien, ese «siguen mereciendo» no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social.
6. Precisamente porque la practica jurisdiccional mercantil era referir el artículo 149.2 solo a los efectos laborales es lo que explica que tras su reforma por el Real Decreto- ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial se suscitase el debate de interpretarlo en su sentido originario. Esto se ha rechazado por la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público – la TGSS – respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con esa cesión libre de deudas con la TGSS, objetivo ese que predica, no sin contradicción, el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014.
7. Porque la interpretación de la sentencia de instancia en ese momento legislativo al que se refiere el litigio, implica reforzar el privilegio de autotutela de la TGSS mediante la ejecución individual de sus créditos en detrimento – como señala la recurrente – del principio “par conditio creditorum”, consustancial al instituto concursal y a la ley especial aplicable, que implica que el empresario entre en un estatus al que queda sometido y que desplaza las reglas generales de sucesión en caso de transmisiones en una situación empresarial ordinaria.
No cabe duda que, por la importancia del tema debatido, el Tribunal Supremo deberá de afinar y atinar, más si cabe, el alcance de la responsabilidad solidaria derivada de la aplicación del principio de autotutela mencionado.
