El recuerdo a veces juega malas pasadas pero a pesar de ello nos atreveremos a afirmar, desde la perspectiva que dan algo más de 30 años de experiencia profesional, que en pocas ocasiones el ciudadano ha recibido tanta información de una figura jurídica como la recibida sobre las denominadas “cláusulas suelo” (o de “intereses mínimos” o de “límite de variabilidad”). El bombardeo de información enviada desde los medios de comunicación a los ciudadanos sobre estas cláusulas (que además se ha extendido a través del “boca a boca”), probablemente sólo ha sido superado por las sucesivas reformas laborales producidas en nuestro Estado en materia de contratación, despido o pensiones del Sistema de Seguridad Social.

Todo el mundo ha oído hablar de las cláusulas suelo y, por el contrario, escasean los propietarios que se han enterado del cambio del plazo de duración obligatoria de los contratos de arrendamiento de vivienda –de 5 a 3 años-, o pocos son los que conocen el cambio del plazo de prescripción general de las obligaciones –de 15 a 5 años-. Esta información se ha traducido en una reacción de reclamación inmediata (y casi imperativa en algunos casos) por parte de los consumidores y en un serio incremento de consultas sobre esta materia en los despachos de abogados. Pero es común observar que casi todo el que tiene constituido un préstamo con garantía hipotecaria, da por hecho que en el mismo existe una cláusula suelo. Esa es la impresión inmediata que el ciudadano extrae de la información recibida. Evidentemente, eso no es así y, aunque parezca obvio, no sobra decirlo en estas reflexiones cuyos destinarios son los ciudadanos, los consumidores, los clientes.

También observamos que incluso aquellas personas que han realizado un análisis inicial de la escritura de constitución del préstamo y han comprobado que, en efecto, sí existe la cláusula suelo, creen por ese simple hecho que tienen derecho a que la misma se deje de aplicar y a la devolución de los importes pagados de más en virtud de la aplicación de unos intereses supuestamente irregulares. Y esto no siempre es así: las cláusulas suelo no sólo no están prohibidas, sino que están amparadas por el Ordenamiento (Orden de 5 de mayo de 1994; Ley 2/2009, OM de Transparencia EHA/2899/2011 y la Directiva 2014/17/UE), no toda cláusula suelo es nula o contraria a Derecho. Y tampoco es una obviedad resaltar esto aquí. En consecuencia, lo que el cliente debe saber es que no todas las cláusulas suelo son nulas sino que para ello es necesaria la concurrencia de varias circunstancias (conforme al criterio de nuestro más Alto Tribunal) que determinarán el estar o no en presencia de una cláusula suelo abusiva y por tanto nula. Y que sólo tras una revisión profunda de la ubicación de la cláusula, de su contenido, de su legibilidad, de la información recibida por el cliente, de si ha sido negociada individualmente, se podrá valorar si se está o no en presencia de una cláusula suelo abusiva y por tanto nula y a partir de aquí las acciones a tomar y sus consecuencias. Estas cuestiones tan obvias, tan esenciales, hemos podido comprobar que una buena parte de los clientes que nos han visitado no las conocen. No han recibido ese nivel de información.

Y ahora que están empezando a producirse las primeras reacciones de las entidades de crédito tras presentar las primeras reclamaciones extrajudiciales al amparo del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, y recibimos alguna contestación, vamos despejando nuestra sospecha inicial: este procedimiento no será la solución al problema suscitado, las entidades de crédito se sirven de cualquier resquicio, por poco fundado que sea, para denegar la reclamación extrajudicial (ya sea por el supuesto carácter negociado de la cláusula, por el supuesto plus profesional del prestatario, por la supuesta transparencia de la cláusula, etc…).

Tenemos serias dudas, pues, de que el procedimiento de reclamación extrajudicial vaya a ser un instrumento válido para dar solución al problema, pero aún así recomendamos a nuestros clientes el seguimiento del referido procedimiento, en primer lugar porque puede ser una vía más rápida y económica en caso de llegar a un acuerdo; en segundo lugar, porque en caso de no ser aceptada la reclamación, el banco adelanta el motivo de su oposición, lo que permite valorar con mayor fundamento el ejercicio de las posteriores acciones judiciales.

Y si el cliente se ve obligado a acudir a los tribunales para exigir lo que cree es un derecho, (tras el hipotético fracaso de la reclamación extrajudicial), el camino no será de rosas. Se deberá luchar caso por caso, y en este sentido, el cliente debe saber que para que los jueces determinen el carácter abusivo de la cláusula, su nulidad, la consiguiente paralización de su aplicación y la devolución de lo cobrado “de más”, será necesario probar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la existencia de algunas (no necesariamente todas) de las siguientes circunstancias (más arriba ya hemos adelantado alguna): que la entidad ha creado una apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero; que el prestatario no ha recibido información sobre que la cláusula es un elemento definitorio del objeto principal del contrato; que la entidad de crédito ha creado una apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; que la cláusula se encuentra ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo así la atención del prestatario; que la entidad de crédito no ha mostrado al prestatario simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, o la inexistencia de una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (no hace falta que concurran todas estas circunstancias para que se produzca el rechazo a la cláusula).

Y ese camino no se ha visto mejorado tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, que ha reforzado jurisprudencialmente los criterios probatorios que los jueces y tribunales deben ponderar en el enjuiciamiento de las cláusulas suelo (abriendo nuevas vías de defensa a las entidades de crédito a través de diversos medios de prueba). Efectivamente, esta sentencia establece:

• Que si se prueba que la cláusula suelo ha sido negociada entre las partes del contrato de préstamo, dicha cláusula no tendrá la consideración de “condición general” del contrato, por lo que no procederá entrar a valorar ni aplicar al caso la doctrina que establece el propio Supremo sobre las cláusulas suelo.
• Que para determinar si la cláusula es abusiva o no, no será necesario valorar cada una de las circunstancias que hemos visto en los párrafos anteriores (establecidas en la propia doctrina jurisprudencial del Supremo), sino que lo esencial será constatar si la cláusula es suficientemente transparente o no para el prestatario.
• Finalmente destaca la relevancia del testimonio del notario que otorgó la escritura de préstamo, de tal manera que a través de él podrá constatarse la negociación y las explicaciones dadas por la entidad de crédito al prestatario.

En definitiva, con estas consideraciones lo que pretendemos es evidenciar al cliente/consumidor que su creencia inicial de que, al tener una cláusula suelo en su préstamo, tiene un derecho absoluto a que se deje de aplicar la misma a la vez que se le deben devolver los importes pagados de más, es una creencia errónea, esa expectativa debe superar obstáculos y la inseguridad del resultado de la acción no se despejará hasta el final del procedimiento. Es cierto que muchas cláusulas suelo, la mayoría, son abusivas y por tanto nulas, pero para llegar a esta declaración y conseguir los efectos de la misma, el prestatario tiene ante sí un largo, arduo e inseguro camino que dista mucho de aquella primera impresión que inicialmente tomó de las informaciones que fue recibiendo sobre todo de los medios de comunicación.