Efectivamente, tenemos que empezar señalando que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en dos sentencias recientes de 23.4.21 y de 20.5.21, se ha pronunciado sobre la posibilidad de que, en determinadas situaciones excepcionales, se pueda llevar a término un incremento de las indemnizaciones tasadas legalmente.
Así, tengo que recordar que en el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada. En consecuencia, la compensación económica por extinción del contrato por decisión unilateral del empleador por causa no imputable a la persona asalariada o por incumplimientos contractuales graves de aquél que impiden la pervivencia del contrato no se calcula en base a los parámetros de cuantificación del daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados, sino que su cuantía viene fijada en la ley ( artículos 50 , 53 y 56 ET ). De esta forma el resarcimiento por el término del contrato se determina en forma baremada en función del salario y los años de prestación de servicios, con unos concretos y conocidos topes máximos.
El Tribunal Supremo nos viene recordando, desde su sentencia de 31/05/2006, “que el ordenamiento laboral, en su regulación del despido … se aparta de lo establecido por los artículos 1106 y siguientes del Código Civil , y consagra un régimen específico de resarcimiento», consistente en fijar el alcance del mismo «de manera objetiva y tasada», «sin que el juzgador pueda valorar de otro modo los daños o perjuicios causados» ( STS 29-10-90 , citada). Siguiendo a la misma sentencia, que cita numerosos precedentes de la jurisprudencia de los años anteriores, este régimen «puede unas veces beneficiar y otras perjudicar al trabajador, quien, por una parte se halla liberado de acreditar los daños y perjuicios sufridos, pues su existencia se encuentra amparada con presunción iuris et de iure, y de otra queda privado de acreditar que los daños y perjuicios que sufre alcanzan dimensión económica superior a la que resulta de las precisas reglas de valoración» establecidas en la ley». Para proseguir: «Idéntica tesis se mantiene en la otra sentencia citada como exponente de la doctrina tradicional ( STS 3-4-1997 ). En ella se parte de la premisa de que «cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común», para llegar a la conclusión de que un incumplimiento del empresario (en el caso se trataba de la aplicación del art. 50 ET ) «no puede generar una doble indemnización, una en la esfera del derecho civil y otra en la particular y especial del derecho del trabajo»
No obstante, dicha regla general sólo tiene una excepción: cuando la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas, sino concurre la obligación de readmisión, por el expreso mandato del artículo 183 LRJS , en relación al artículo 53 CE y la conocida doctrina constitucional al respecto. No está de más recordar aquí y en este sentido que la doctrina casacional en los supuestos extintivos del artículo 50 ET ha venido considerando -revisando su interpretación anterior- que la indemnización legal tasada resultaría en estos casos insuficiente para resarcir el daño causado (por todas: SSTS UD 07/02/2007, 20/09/2007, etc.) y todo ello, por ser contrario al Convenio 158 de la OIT y a la Carta Social Europea, al primar la norma internacional sobre la nacional.
Aunque doctrinalmente siempre se ha considerado por la mayor parte de autores que los Tratados Internacionales están jerárquicamente situados por encima de la Ley, la Constitución Española no contempla la vía compositiva en los supuestos de colisión entre ambos, en tanto que su art. 96 se limita a consagrar un modelo monista. Sin embargo, sí lo hace el art. 31 de la Ley 25/2014 de 27 de Noviembre sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, conforme al cual: «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional». Pero ello conllevaba una pregunta adicional: qué órgano tiene la competencia al respecto.
Había quien mantenía que correspondía a los órganos judiciales ordinarios (que tienen atribuciones para hacer el control de legalidad de los reglamento, pero no para el control de adecuación a la Constitución de las leyes posteriores a la misma, ex art. 5 LOPJ y la STC 173/2002, mientras que desde otros sectores se atribuía al propio Tribunal Constitucional, extendiendo por analogía las previsiones del art. 95.2 CE y 32 de la citada Ley 25/2014 (respecto a la contradicción del Tratado Internacional contra la propia Constitución)
Esa concreta cuestión se abordó por la STC 140/2018, de 20 de diciembre (con precedentes anteriores). En la misma el TC rechazó asumir esas competencias, dejando en manos de los jueces y tribunales la determinación de si prima o no la norma internacional sobre la ley española. Se destacaba a dichos efectos que esa elección es una mera cuestión de aplicación de normas sin que en el caso de que el órgano jurisdiccional se decantara por la norma supranacional se derivase en forma alguna un control de validez de la Ley.
Se afirma en dicha sentencia: «El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto».
De ahí que los jueces ordinarios apliquen y de cada vez más el Convenio 158 OIT. A tal efecto, recordar que el artículo 10 de dicho convenio prevé en forma expresa que «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización “adecuada” u otra reparación que se considere apropiada». Pues bien, ante exiguas indemnizaciones y estudiadas las circunstancias concurrentes las sentencias pueden incrementar sensiblemente la indemnización aplicable, acudiendo a una argumentación sólida, extensa y motivada.
Sin duda que, legeferendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuara una profunda revisión de nuestro modelo de despido y de extinción de contratos en tanto que el actual marco legal crea obvias disfunciones. Entre éstas resulta destacable que, con excepción de los despidos colectivos, nuestro ordenamiento no contempla en la actualidad ninguna singularidad en la calificación y/o los efectos de los despidos antijurídicos, por tanto, aquellos que sean contrarios a legalidad o incurran en fraude de ley o abuso de derecho. Superada por la doctrina jurisprudencial desde hace ya lustros la figura de la nulidad en estos casos emerge la evidente paradoja de la absoluta equiparación de efectos entre un despido que no supere el juicio de formalidad (por ejemplo, la omisión de la fecha de efectos o la insuficiencia de la misiva extintiva) con aquellos otros en los que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito o contrario a legalidad. Ello determina en la práctica que en nuestra realidad sea posible el desistimiento empresarial (aunque así no conste formalmente), lo que entra en contradicción flagrante con los compromisos adquiridos por España con la suscripción del Convenio 158 OIT (BOE 29 de junio de 1985) que en su artículo 4 exige la concurrencia de causa justificativa. No ocurre así con el artículo 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996, que reclama la concurrencia de «razones válidas», en tanto que ésta no ha sido aún suscrita por el estado español (hallándose en los actuales momentos en fase de tramitación parlamentaria) y sin que la versión previa -sí ratificada- de 1961 contemple una similar tutela.
Ante esa anomia o legislación imperfecta en el terreno de lege data consideramos que es perfectamente posible y lícito acudir en determinados casos a efectuar un juicio de convencionalidad en los términos efectuados en el primer grado jurisdiccional. Ahora bien, ello no significa que se deje de aplicar la indemnización tasada que impone nuestro ordenamiento. Esa es la regla general que se deriva de la ley que los jueces deben aplicar por mandato constitucional. Sin embargo, la aplicación de la legalidad no puede comportar la iniquidad, ni obviar la prevalencia de las normas internacionales.
Ocurre que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar «adecuada» y, por tanto, contraria al citado artículo 10 Convenio 158 OIT. En estas situaciones puntuales no resulta descartable a nuestro juicio que se superen los límites legales. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato.
En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT puede comportar que se precise superar los umbrales legales. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) LRJS, permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía a los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandis dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos.
Por otra parte, tampoco resulta descartable que la «indemnización adecuada» en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal – lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial.
En definitiva, tenemos que aceptar por lo dicho anteriormente que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones y ya es posible en circunstancia excepcionales que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.
Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concreten los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum. Esto es, la carga de la prueba recae sobre el propio trabajador.
