La determinación y cálculo del salario que debe abonarse a un trabajador en el tiempo de vacaciones, ha resultado ser una cuestión tradicionalmente espinosa y polémica. El eje normativo que afecta a esta cuestión lo constituye principalmente el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que no fija esos parámetros, remitiendo tácitamente al convenio colectivo, o incluso al propio pacto individual. Según el artículo 7.1 del Convenio OIT núm.132, durante el período de vacaciones ha de percibirse como mínimo la remuneración normal o media que percibe el trabajador en tiempo de trabajo. En defecto de regulación al respecto en el convenio colectivo aplicable, la jurisprudencia ha sostenido que como regla general “la retribución de las vacaciones ha de ser la misma que se cobra en activo, con inclusión de los complementos salariales percibidos”.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido tradicionalmente que los convenios colectivos tienen una amplia capacidad para precisar los elementos de cálculo de la retribución de estos períodos, de modo que la norma internacional es aplicable en defecto de regulación en el convenio sobre la retribución de las vacaciones; Jurisprudencia que encuentra adecuada mención en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 21 de enero de 1992.
Sentado todo lo anterior, esto es, la idea o la premisa consistente en que la retribución a percibir en vacaciones debe ser la ordinaria y comparable con la normal o media, pero con unas generosas facultades de intervención de la norma colectiva al respecto, el Tribunal Supremo abandona ahora -por medio de su sentencia dictada por la Sala de lo Social de fecha 8 de junio de 2016- su propia doctrina que permitía precisamente esa posibilidad consistente en que por medio de la negociación colectiva se pudiera pactar válidamente la exclusión o limitación de conceptos salariales para determinar cuál es la retribución que corresponde al trabajador en tiempo de vacaciones.
Así, si bien hasta la fecha se ha mantenido por la doctrina de dicho Triubunal el criterio consistente en permitir al Convenio Colectivo la válida limitación de los elementos salariales de la jornada “ordinaria” que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la remuneración normal o media, siempre que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario, tal criterio se rectifica por esta sentencia, atendiendo a que tanto la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el artículo 7.1 del Convenio de la OIT núm. 132, atienden a la “remuneración normal o media”.
Señala la sentencia que parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución normal o media por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto “normal o media” hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece dos categorías en las que ubicar a cada concepto en cuestión, en aras a determinar si es afectable por la negociación colectiva o no:
a).- Lo que se ha denominado ‘núcleo’ -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta “positiva” por los conceptos que integran la retribución ordinaria del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos o complementos debidos a condiciones personales del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas, etc) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad; penosidad; peligrosidad, etc), que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta “negativa”, por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios (con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias, etc). El convenio colectivo no podrá limitar estos conceptos como factor para calcular la retribución de las vacaciones.
b).- El llamado ‘halo’ -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración, etc), y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente la habitualidad en su ejecución), y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
Así, las partículas “normal o media” se erigen como definitivo canon rector del cálculo de esta retribución. Dicho planteamiento, como señala la propia sentencia examinada, por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la Unión Europea.
