La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), nació con múltiples propósitos y, en lo que aquí nos interesa hoy recordar, uno de ellos fue el de clasificar cada una de las personas físicas o jurídicas que intervienen a lo largo del proceso de edificación así como las obligaciones y responsabilidades que recaen sobre las mismas y las garantías que deben dar a los propietarios y a los sucesivos compradores de las edificaciones en supuestos de deficiencias o vicios constructivos. A estas personas la norma les denominó “agentes de la edificación”.

La LOE es, por tanto, el marco legal al que hay que acudir a la hora de determinar las personas sobre las que deben recaer las responsabilidades en supuestos de defectos o vicios en la construcción de un edificio.

Las personas, físicas o jurídicas, que la LOE regula y que denomina “agentes de la edificación”, son los siguientes:

• El “promotor” que es quien impulsa las obras de edificación, ya sea para sí o para su transmisión (por cualquier título) a un tercero.
• El “proyectista” que es el que redacta el proyecto constructivo.
• El “constructor” es quien contrata con el promotor la ejecución de las obras de edificación.
• El “director de obra” es quien dirige el desarrollo de la obra en sus aspectos técnicos, urbanísticos, etc., dando cumplimiento al proyecto arquitectónico.
• El “director de la ejecución de la obra” asume la función técnica de dirigir la ejecución de la obra y de controlar la construcción y su calidad.
• Las “entidades o laboratorios de control de calidad de la edificación” que se encargan de prestar asistencia técnica en la verificación de los controles de calidad tanto del proyecto, de los materiales y de la propia ejecución de la obra y sus instalaciones. Los laboratorios verifican a través de ensayos o pruebas de los materiales e instalaciones.
• Los “suministradores de productos” que aportan el material de construcción del edificio.
• Y finalmente los “propietarios y los usuarios” que comprende a todas aquellas personas que en calidad de propietarios finales o de simples usuarios utilizan la edificación para el fin por el que se ha construido.

Estas personas responden durante un tiempo determinado (en otra ocasión nos referiremos a los plazos de garantía), frente a los propietarios y a los terceros que adquieran la edificación o parte de ella, cada uno de ellos tiene su parcela de responsabilidad deben ofrecer las correspondientes garantías, cada uno tiene asignadas las suyas.

Sin embargo, hay otros sujetos que igualmente pueden intervenir en el proceso de edificación que no vienen expresamente regulados en la LOE, por ejemplo, los “subcontratistas” o los “Project manager”, figuras plenamente integradas en nuestro país en el proceso de edificación. Es lo cierto que en ocasiones el promotor y los terceros adquirentes, reclaman contra los agentes identificados por la LOE a la vez que, con el fin de garantizar el éxito de su pretensión, reclaman también contra otros sujetos que también participan en el proceso constructivo pero que no aparecen calificados en la Ley, es decir, reclaman conjuntamente contra todos aquellos que el tercero considera que pueden haber incumplido sus obligaciones para garantizar el éxito de su reclamación. Pero ¿es correcto exigir responsabilidades a estos otros sujetos no regulados al amparo de la LOE?

Por lo que respecta a los subcontratistas hemos visto que la LOE no los reconoce como agentes, no individualiza en ellos responsabilidades ni garantías. La cuestión no era pacífica en los tribunales de justicia, había disparidad de criterios en los tribunales, considerando unos que si podía ser demandado el subcontratista al amparo de la LOE por intervenir en el proceso constructivo y otros que no por no ser mencionados expresamente en la Ley, sosteniendo estos últimos que la mala praxis del subcontratista debía ser soportada por el constructor o contratista ante el tercero adquirente (si bien después de responder ante éste, podía accionar y repetir contra el subcontratista).

A partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 9 de octubre, ambas de 2018, se vino a zanjar esta cuestión, al decidir que el subcontratista no es agente de la edificación y por tanto no se le podía reclamar ninguna responsabilidad bajo el paraguas de la LOE. A dicha conclusión llega el Tribunal Supremo al interpretar que el art. 8 y siguientes de la Ley, al determinar el alcance del concepto de agentes de la edificación y referir expresamente quiénes son los “agentes”, no mencionan al subcontratista y que dicha omisión no es involuntaria dado que ello fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley. Y si bien en los arts. 17.6.2 y 11.2.e) de la LOE se hace referencia indirecta al subcontratista, se debe a que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, pero, sostiene el Supremo, ello no significa que la LOE le diese estatus de “agente de la edificación”.

Las sentencias comentadas sostienen que la LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación y desde tal consideración no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar al subcontratista con base en la LOE cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor, del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad. Por otra parte, el subcontratista queda ligado al contratista en virtud de un contrato por el cual se limita a seguir las instrucciones de su contratista.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de todo ello debe declarar que el subcontratista sólo está ligado contractualmente al constructor, pero no con el promotor y los demás agentes por lo que no cabe invocar responsabilidad entre el subcontratista y estos últimos.

En base a esta doctrina cabe concluir que no es procedente dirigir contra el subcontratista la acción de responsabilidad de la LOE.

En el caso del Project manager también existía discrepancia entre los tribunales sobre su calificación o no como agente de la edificación. El argumento de los que lo negaban era el mismo que en el caso del subcontratista: no está expresamente incluido en la LOE.

Sin embargo, para esta figura el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación diferente (sentencia de 15 de octubre de 2020), en el sentido de que sí es posible calificarle como agente de la edificación y por tanto quedar plenamente sometido a todas las obligaciones que la LOE establece, siempre que se den determinadas circunstancias.

Para llegar a esa conclusión, teniendo en cuenta que esta profesión no tiene regulación en nuestro ordenamiento, se hace preciso analizar en cada caso el contrato suscrito con el promotor y comprobar las competencias y funciones que el Project manager tiene encomendadas en el mismo.

Para el Tribunal Supremo el Project manager tendrá la consideración de agente y responderá como tal cuando asuma en la obra funciones que impliquen poder decisorio por delegación del promotor, que realice funciones propias de éste, por ejemplo que tenga el control de la dirección técnica de la obra, o se le haya atribuido poderes sobre la dirección económica, que dirija la ejecución o tenga el control de calidad, todo ello con suficiente autonomía y sustantividad y a cambio de unos honorarios. De producirse estas circunstancias, el Tribunal Supremo concluye que se está en presencia de un gestor de proyectos el cual reúne las características de un agente de la edificación con entidad propia y, por tanto, responderá en la medida que los defectos constructivos sean consecuencia de la mala ejecución de sus funciones.

Por el contrario, el Project mánager no tendrá la consideración de agente de la edificación (y por tanto no le será aplicable el régimen de responsabilidad que impone la LOE), cuando su intervención sea la de un mero gestor de documentación, sin poder decisorio, control y autonomía en la obra.

En consecuencia, si en el contrato entre promotor y Project manager se acuerda que éste participe activa y decisoriamente en el proceso de la edificación, realizando funciones que son propias del promotor, tendrá la consideración de gestor de proyectos y como tal de agente interviniente del proceso constructivo con entidad propia distinta del promotor y por tanto sujeto a la plena aplicación de la LOE con todas sus consecuencias (como si del promotor se tratara).