La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Sala de lo Social, Sección 1ª, en su sentencia 232/2017, analiza un supuesto que entiendo, a partir de la misma, se tiene que tener muy en cuenta.

En diversos artículos publicados en nuestra web, el que suscribe, ha venido analizando el alcance de los efectos de la vigilancia, a través de cámaras de seguridad, a los trabajadores. Así hay que traer a colación la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, que entró a conocer sobre la validez como prueba de las imágenes captadas por el sistema de vídeo-vigilancia, instalado por la empresa, violase los derechos reconocidos en el artículo 18, números 1 y 4 de la Constitución y para ello hace un resumen de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 3 de marzo de 2016. El TC estima que no se ha violado el derecho a la protección de datos porque, dada la existencia de la relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral. En definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el artículo 4.1 de la LOPD viene dada, por el ámbito de video-vigilancia, por las facultades de control empresarial que reconoce el artículo 20.3 del E.T., siempre que estas facultades se ejerzan dentro de ámbito legal y no lesionen derechos fundamentales del trabajador, teniéndose que cumplir con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través de los distintivos, de acuerdo con la instrucción 1/2006 de la Agencia Estatal de Protección de Datos. En resumen, la medida tiene que estar justificada, ser idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido.

No obstante, no se había abordado las grabaciones por medio de cámaras de video instaladas por el Detective Privado contratado por la empresa a tal fin. En este sentido, la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Canarias, en un supuesto que una empresa de distribución de medicamentos procedió a despedir disciplinariamente a un dependiente de almacén por haber procedido a hurtar durante un periodo de tiempo medicamentos y productos de farmacia, basándose en meras sospechas no avaladas por datos concretos y constatables y que fue grabado por una cámara puesta al efecto por dicho Detective, profundiza sobre la cuestión.

Partiendo del hecho de que este tipo de grabaciones en las que el detective coloca una cámara, pero realiza su trabajo en diferido, sin estar presencialmente durante la grabación y por tanto, no ha grabado el directamente las imágenes, es asimilable a la video-vigilancia, y no a la mera grabación de imágenes, hubiera sido precisa una información previa al trabajador, en su defecto, a la representación legal de los trabajadores.

No siendo lícito por tanto, someter a un trabajador a una video-vigilancia oculta y secreta para él, cuando quiebra la necesaria proporcionalidad de la medida aplicada, proporcionalidad que no se puede justificar sin más en una mera afirmación de que existían sospechas de que el trabajador despedido estaba cometiendo una infracción grave consistente en apropiarse de medicamentos durante el desarrollo de su trabajo.

La omisión de la obligación de la empresa de informar previamente al trabajador de la existencia de video-vigilancia únicamente es admisible, conforme a la legislación internacional en el orden laboral (OIT) sobre protección de datos de los trabajadores, cuando existen sospechas suficientes de actividad delictiva y/u otras infracciones graves.

La idoneidad de la medida, cuando ésta pueda vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores, debe pasar el filtro de necesariedad y subsidiariedad, y en el caso, no es válido porque la video-grabación se realizó omitiendo toda información previa, fundamentándola la empresa en presuntas sospechas.

Respecto a la carga probatoria la empresa sólo refirió a que se habían detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, afirmación genérica que no aportó ningún dato concreto con el que pudo entrar en juego el necesario juicio de proporcionalidad para determinar si es lícita o no la medida de video-vigilancia secreta.

Como el mero hecho de haberse grabado las imágenes por un detective privado no significa que no sea de aplicación el régimen de protección de datos, se declara por el TSJ de Canarias (Sala de lo Social) ilícita la prueba por vulnerar los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad y propia imagen y a la protección de datos, y esta ilicitud contamina y transmite a todos los medios probatorios que se derivan de las grabaciones porque el conocimiento que los testigos de cargo tenían de los incumplimientos que se imputan al trabajador derivaban directamente de la observación de las imágenes grabadas de forma indebida, revocando la sentencia del Juzgado de lo Social que declaraba la procedencia del despido y calificándolo de improcedente.