En distintos medios de comunicación ha tenido repercusión una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona, declarando procedente un despido objetivo individual basado en causas económicas, productivas y organizativas operado sobre una persona trabajadora de categoría profesional Administrativa y antigüedad del año 2001, que fue incluida en un ERTE POR FUERZA MAYOR desde el día 1 de abril de 2020 hasta día 30 de junio de 2020. La empresa comunicó a la trabajadora, la extinción de su contrato por causas objetivas vía art. 52 del Estatuto de los Trabajadores en fecha 03/07/2020 y con efectos del 03/07/2020, muy concretamente que la meritadas causas derivaban de los efectos de la pandemia COVID-19 y los efectos de la misma sobre los clientes. El Juez de Instancia, del indicado Juzgado, estima en consecuencia las razones económicas, productivas y organizativas esgrimidas por la empresa y desestima la pretensión de la trabajadora de que la decisión tomada fuera declarada nula o, de forma subsidiaria improcedente.
A “prima facie”, podría pensarse de que estamos ante un asunto de los muchos que, a partir de la reforma laboral del mes de febrero del año 2012, se han planteado ante los tribunales y qué la empresa, desde el punto de vista de la carga de la prueba, ha probado las causas invocadas en el escrito de extinción bajo los criterios de proporcionalidad, razonabilidad, etc.
Pues bien, la sentencia de 15 de diciembre de 2020, Autos 581/2020, abre un amplio debate jurídico de futuro. Efectivamente, hemos indicado que la persona trabajadora a la cual se le notificó la decisión extintiva había estado incluida en un ERTE POR FUERZA MAYOR desde día 1 de abril de 2020 hasta día 30 de junio de 2020, todo ello al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (artículos 22 y 23 del mismo texto legal), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Y, que con posterioridad con efectos del 3 de Julio de 2020, procedió a extinguir de forma objetiva el contrato de trabajo basándose en las mismas causas dimanantes de la pandemia COVID-19 y los efectos de la misma sobre los clientes. A tal efecto indicar, que el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en su artículo 2, de forma taxativa dispone:
“Medidas extraordinarias para la protección del empleo.
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato ni del despido.”
Por otra parte, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, en su artículo 6, también, de forma expresa prevé:
“Prórroga de los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.
“Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley, de 27 de marzo, permanecerán vigentes hasta el 31 de enero de 2021”.
En consecuencia, dicha resolución judicial obtiene especial relevancia en la medida que contraviene y vulnera frontalmente lo dispuesto por la norma sobre dicha cuestión. Veamos cuáles son o han sido los argumentos que han servido al Juzgador para incidir en dicha vulneración:
A tal efecto la sentencia señala, “respecto a la existencia de la prohibición de despedir por las mismas causas que establecía la suspensión de contratos por fuerza mayor de acuerdo con lo previsto en el artículo art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 dispone -tal y como se ha señalado- que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, no es menos cierto que la misma norma, en su exposición de motivos, justifica las medidas adoptadas en la temporalidad “estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto” y en la protección tanto del empleo como de la empresa y su supervivencia “[…] con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo.” La ineficacia de las medidas de prevención y posteriormente de control de la crisis sanitaria y de la epidemia, que han forzado la adopción de nuevas medidas en materia de empleo así como prórrogas sucesivas de las adoptadas en marzo, supone también que decisiones empresariales tomadas con la información suministrada por el Gobierno y los poderes públicos al inicio de la crisis se revelen insuficientes o ineficaces para el mantenimiento y la supervivencia de la actividad empresarial meses después. De ahí la diferencia, con otras situaciones planteadas en otros contextos históricos como los establecidos en las STS 12/03/201 -recurso 673/2013- y 17/07/2014 -recurso 32/2014-, donde se partía de la existencia de productos de la negociación colectiva y no de situaciones sobrevenidas, de fuerza mayor propia donde el mayor o menor acierto de la decisión empresarial deviene intrascendente, pues no hay en juego la buena fe negocial, la confianza legítima y el principio “pacta sunt servanda”.
El artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea, al disponer que la Unión establecerá un mercado interior, dispone que “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social […]” Una economía de mercado competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma. Ciertamente el desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede ser de tal (índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia actividad). La normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por Io que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión prejudicial en el ámbito del TRUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea que esta resolución es susceptible de recurso (por Io que el planteamiento deviene una posibilidad pero no una obligaci6n), y que en cualquier caso no se encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de la normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consumo de la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados.”
Como señala la referida sentencia, ésta no es firme y contra la misma cabe recurso. No obstante, como en tantas cuestiones sobre la normativa COVID-19, el debate jurídico queda abierto, máxime si tenemos en cuenta que el Gobierno juntamente con los Agentes Sociales ante una posible prórroga de los ERTES hasta finales de mayo 2021, no es descartable que se incluya también y se prorrogue el contenido del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, objeto de comentario.
