En el ámbito del Ordenamiento Jurídico laboral ha causado bastante revuelo la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 13 de febrero de 2023, sobre la exigibilidad de audiencia al demandante, previa a su despido disciplinarios, ex art. 7 del Convenio número 158 de la OIT, de tal suerte que si no se respeta dicho trámite el despido, sin entrar en el fondo del asunto, es directamente improcedente. Como destaca prestigiosa doctrina científica, la indicada sentencia puede provocar un importante cambio en el procedimiento a seguir en materia de despido disciplinario en el seno de las empresas. La Sentencia, que más adelante analizaremos, se ha tildado como novedosa y ha detonado todas las alarmas habidas y por haber.
No obstante lo anterior, después de hacer un estudio profundo, no exento de futuro de pronunciamientos firmes clarificadores sobre los pasos que tienen que dar las empresas para poder despedir disciplinariamente a una persona trabajadora por parte de la Sala IV del actual Tribunal Supremo, apuntar lo siguiente:
1º.- El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 1987, ponente José Moreno Moreno, sentó “contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda que por despido promovió el actor, recurre éste en casación, formalizando un único motivo de impugnación, al amparo del Convenio 158 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) sobre la terminación de la relación de trabajo, por iniciativa del empleador, en cuanto dicho Convenio, en su artículo 7, dice textualmente: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo por un trabajador por motivos relacionados con su conducta o rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleado que le conceda esta posibilidad”; motivo que no debe acogerse puesto que la legislación laboral española reconoce al trabajador los suficientes medios legales para poder defenderse cualquier despido arbitrario de que pueda haber sido objeto por parte de la empresa y ya que como está sentado en la reciente sentencia de esta Sala de 4 de los corrientes, que por el principio de unidad de doctrina debe mantenerse, “el trabajador se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto invocado del Convenio de Organización del Trabajo de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985 y con vigencia desde el 26 de abril de 1986, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores relativa a que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el acto de conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el acto de conciliación previo al proceso y en el proceso jurisdiccional”, a lo que siempre será de añadir la tutela de las Magistraturas de Trabajo y el posible acceso de aquél al Tribunal Central de Trabajo o en su caso a este Supremo Tribunal, como en este supuesto, siendo todo ello garantías que no pueden identificarse con el despido por iniciativa del empleado sin posibilidades de defensa para quien le presta sus servicios y es objeto de despido. Se desestima así el recurso en concordancia con el dictamen del Ministerio Fiscal.
2º- Poco después, el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de septiembre de 1988, Ponente José Lorca García, ya abordó dicha cuestión y al efecto sentaba: “En el segundo motivo, con correcto amparo procesal, el recurrente denuncia la violación por no aplicación del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, publicado en el “Boletín Oficial del Estado” de 29 de junio de 1985 y que entró en vigor el 25 de abrid de 1986, en relación con el artículo 96 de la Constitución y el artículo 6, apartado 4º del Código Civil. Motivo que debe decaer, pues conforme dispone el art. 1 del mismo Convenio, se le deberá dar, por efecto por medio de la legislación nacional excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional, por lo que aún siendo el Convenio una norma en nuestro derecho positivo, rige tan sólo con carácter indirecto y a la espera de su introducción en nuestro sistema de despido por otra disposición legislativa, o en virtud de un Convenio Colectivo o incluso en un contrato de trabajo -como con acierta razona el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen-; y además, porque como reiteradamente tiene expuesto la doctrina jurisprudencial de la Sala la carta de despido delimita los cargos que la empresa le atribuye al trabajador y con los únicos que pueden ser discutidos en el proceso por despido, constituyen garantía suficiente para el trabajador al poder defender de ellos en conciliación ante el IMAC y ante el Magistrado de Trabajo y en el proceso por despido”.
3º.- El Tribunal Supremo en sentencia también de 13 septiembre de 1988, Ponente Rafael Martínez Emperador, sigue abordando, si se quiere con más nitidez o claridad, la cuestión: “ razones de método aconsejan dar prioridad al estudio, del motivo que como segundo se articula, mediante el que se niega la validez formal a) del despido producido, por no haberse observado, cuando se realizó, lo establecido en el artículo 7 del Convenio número 158 de la OIT. Alega la parte que recurre que el precepto indicado, integrante de nuestro ordenamiento interno por la ratificación de España del citado Convenio y posterior publicación del mismo en el BOE, impone, como trámite previo a la decisión de despido, que se ofrezca al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos que contra él se formulan; trámite que, a su entender, no quedó cumplido en el supuesto de autos, en el que el despido se realizó según lo establecido por el articulo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, sin la garantía que supone tal posibilidad de defensa. Para el recurrente, por tanto, el mencionado artículo 7, que cita como infringido, ha venido a modificar el sistema forma del despido que consagraba la citada norma estatutaria.
La Sala que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema que plantea el motivo y ha marcado línea jurisprudencial consolidada contraria a la tesis que en aquel se defiende (sentencias, 4, 5 y 24 de noviembre de l987 y 8 de marzo de 1988); con reiteración, pues, de tal doctrina, ha de significarse que la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan prepara la acción impugnatoria.
La forma impuesta por el artículo 55. 1 del Estatuto de los Trabajadores cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda él despido quién lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en: trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador. Es claro, por todo ello que el Convenio 158 de la OIT, no modifica el régimen formal del despido; procede, en su consecuencia y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal la desestimación del motivo.
4º.- Ya en el presente siglo XXI, el TSJ de Cantabria en sentencia de 7 de febrero de 2008, Ponente Jesús María Martín Morillo, reitera que “El artículo 7 del Convenio de la OIT 158, ratificado por España por instrumentos de 18 de febrero de 1985 (BOE 29/6/1985) determina que “no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”, dicho precepto, como con reiteración ha sido interpretado por la doctrina unificada, debe ser entendido atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria, por ello “independientemente de que pudiera dársele efecto de otra manera en nuestra legislación interna, de acuerdo con lo que dispone el Art. 1º del propio Convenio, en su aplicación directa que, efectivamente, procede, no puede entenderse que exija más garantías qué las ya establecidas por la normativa actualmente vigente según la cual el despido, antes de alcanzar plena efectividad, y a partir de su notificación escrita, el trabajador dispone de la posibilidad de rebatir la postura empresarial y mantener la suya propia en la conciliación previa ante el IMAC, y en la que precede a la celebración del juicio ante el propio Magistrado que ha de presidir éste y resolver en justicia”.
5º.- Sentencia TSJ de Castilla la Mancha de fecha 20 de marzo de 2012, ponente Luisa María Gómez Garrido, en su fundamento de derecho Undécimo dice: Es cierto que el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, establece que “no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento, antes de que le haya ofrecido la posibilidad de defenderse que le conceda esta posibilidad”. Ahora bien, tal regulación no puede entenderse fuera del marco de la regulación nacional, que reserva la audiencia previa al despido para cierto tipo de trabajadores que por representación legal o sindical son acreedores de especial protección, sin perjuicio de lo que se disponga en la negociación colectiva para sectores o empresas particulares. Ello es posible porque en última instancia, la defensa del trabajador, incluida la averiguación de los hechos con un sistema procesal riguroso que contempla un específico régimen probatorio al respecto, se remite al proceso judicial, en el que con plenas facultades de defensa el trabajador puede hacer valer sus tesis y que no se hacen efectivas en sede únicamente judicial, sino también con carácter previo en las actuaciones preprocesales.
Por tanto, visto lo anterior, la cuestión de la aplicabilidad del artículo 78 del Convenio 158 de la OIT, parecía pacífico habida cuenta de las distintas resoluciones judiciales recaídas al respecto.
No obstante, como cuestión novedosa que no lo es, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de febrero de 2023. Ponente Joan Agustí Maragall, ha venido a dar un giro de 180º, a la referida doctrina consolidada desmarcándose claramente de la misma.
Efectivamente, todas las sentencias reseñadas tanto las del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia, ya en casación o suplicación entraban a analizar sobre la exigibilidad de la audiencia previa ex artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, porque los distintos recurrentes denunciaban que los tribunales “a quo” no habían tenido en cuenta a la hora de dictar sus sentencias dicho artículo.
En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, la Sala después de rechazar los motivos de suplicación expresamente invocados por la parte recurrente de “motu propio” en su fundamento de derecho sexto dice lo siguiente:
“SEXTO”.- Exigibilidad de audiencia al demandante, previo su despido, ext. Art.7 del Convenio núm. 158 de la OIT.
La anterior conclusión, pero, no resuelve totalmente la cuestión. Como razona la doctrina constitucional “los tribunales ordinarios pueden declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional”(…) el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español a una mera regla de selección del derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria” (sentencia del TC nº,120/2021, de 31 de mayo, F.3, entre otras)”.
En efecto, la restricción de la obligación de incoar expediente disciplinario previo- limitada por el ordenamiento jurídico interno- a los funcionarios/as y personal laboral de las AAPP y otros/as representantes de los trabajadores /ras (legales, sindicales y en materia de prevención)- no da cumplimiento al art.7 del Convenio nº.158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario.
Esta norma de carácter internacional, de fecha 22.6.82, fue ratificada por el Estado español en fecha 18.2.85, algo que determina, por imperativo del Art.96.1 CE y el Art.1.5 CC, su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter prevalente , tal y como se explica en el Art.31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otro Acuerdos Internacionales “ Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”
El Art.7.1 del Convenio nº158 OIT dispone, con toda claridad, que “ No deberá darse por determinada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
La razón de este precepto se explica en los apartados 145-147 del Informe de la Comisión de expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, del año 1995:
144. El Artículo 7 del Convenio dispone que “no deberá darse por determinada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
145. El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio. En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio.
146. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real.
Especialmente relevante es, también, el apartado 150, que recoge una “observación” hecha en anteriores conferencias en España:
“150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas la vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, como recuerda la STS nº.270/22 de 29 de marzo en su 4º fundamento jurídico, reconoce la plena aplicación del Convenio 158 de la OIT y ha resuelto diversos recursos en base a la misma: “En el prolongado lapso temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año 1985) hasta la derogación del art.52.d) del ET ( en el año 2020), reiterados pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa norma”. Y, a la reciente STS nº.888 de 2.11.22, señala la obligación de los tribunales ordinarios, cuando proceda, de aplicar el denominado “control de convencionalidad”, en aplicación de la doctrina constitución reiterada a la STC 1407/18.
Entendemos que nada ha cambiado desde la ratificación por el reino de España del Convenio 158 de la OIT y en concreto el contenido del artículo 7 del mismo y que la cuestión dirimida por el meritado Tribunal de Justicia de las Islas Baleares no difiere de la doctrina judicial consolidada por tanto, dando dicho paso, la cuestión queda abierta como decíamos al principio de este artículo.
Mientras, los operadores jurídicos quedamos, una vez más, en tierra de nadie.
