La contrata como arrendamiento de obra o servicio no es una empresa, o un centro de trabajo, lo que comporta que ese contrato no sea constitutivo de una transmisión empresarial, salvo que conlleve el traspaso de una organización de medios materiales y humanos o sólo humanos, cual ocurre en los supuestos denominados de «sucesión de plantillas«, al contratar la nueva contratista a la mayor parte del personal de la anterior. En estos casos el deber de subrogación empresarial opera por centros de actividad.
Dicha doctrina ha quedado sólidamente asegurada por las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 9 de julio de 2014, 10 de julio de 2014 y, más recientemente, por medio de nueva sentencia de fecha 7 de junio de 2016.
En esta última sentencia, la cuestión litigiosa se centra en determinar si existe sucesión de empresa, y de qué empresa es la responsabilidad del despido improcedente de una trabajadora, entre las concesionarias codemandadas de la atención a personas dependientes.
Del relato de hechos probados y circunstancias del caso en concreto, resulta -en síntesis- que:
a) se ha producido una transmisión de la actividad que en el presente caso es la atención a personas dependientes.
b) la nueva empresa ha asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior (diez de quince trabajadores).
c) la característica de los trabajadores en relación con su pase a la nueva empresa radica en su cualificación y experiencia en el trabajo.
d) la empresa anterior comunicó a la nueva que al haber asumido la gestión de los servicios correspondientes de los ancianos a que ella prestaba servicio, debía subrogarse en el personal que prestaba sus servicios en el anterior centro de trabajo, de conformidad además con lo dispuesto en Convenio Colectivo de aplicación.
e) en dicho convenio se dispone que al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa.
Pues bien, al respecto, argumenta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia reseñada que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores; subrogación que opera ope legis sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la Jurisprudencia de dicha Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea (Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una «cesión contractual» o una «fusión» (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria» (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.).
La normativa Comunitaria alude a «traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad» [artículo 1.a) de la Directiva 2001/23, del Consejo de 12 de marzo de 2001], en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a «cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma», utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión «transmisión», procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
Pues bien, la Sala IV del TS, resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, en sentencia de fecha 9 de julio de 2014, señala que: «Son elementos de hecho que se deben tener presentes para solucionar la litis los siguientes: Que entre la empresa principal o comitente y la anterior contratista existía un contrato para la prestación de servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) en diferentes centros del territorio nacional. Ese contrato se rescindió con efectos del 1 de febrero de 2012, fecha en el que entró en vigor el contrato para la prestación de idénticos servicios, suscrito con la nueva contratista, quien ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban, al ser inferiores las retribuciones que para la misma categoría profesional establece el convenio colectivo de esta empresa.
Con estos antecedentes, procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren las circunstancias que dan lugar a lo que se ha llamado subrogación por «sucesión de plantillas». En efecto, se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los «servicios auxiliares» que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.
Las argumentaciones relativas a que, como se trata de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es «la contrata en su totalidad», debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior, lo que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, no son acogibles por las siguientes razones: Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del ET, como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993, 10 de diciembre de 1997 y 24 de julio de 2013. La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44. 1 del ET porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios«.
En definitiva, no pueden confundirse los conceptos de «contrata» y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista. Y, como señala la referida sentencia, la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados «sucesión de plantillas«, en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En los supuestos de «sucesión de plantillas» las obligaciones que impone el artículo 44 del ET operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.
Y en los mismos términos la sentencia del TS de 5 de marzo de 2013.
Igualmente la reciente sentencia del TS de 7 de junio de 2016, dictada en Pleno, señala que: «en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario -artículo 44 ET- si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una «sucesión de plantillas», en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra”, refrescando la doctrina preestablecida, incluso aludiendo a la no tan cercana sentencia del propio TS de 27 de octubre de 2004, “…, que recoge la doctrina comunitaria.” (aunque en este caso (7/6/2016), finalmente se ha apreciado la subrogación en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable; otra de las variables a tener en cuenta en la resolución de estos asuntos).
