El artículo mensual del mes de agosto del año 2022, del Letrado que suscribe, pivotaba sobre ¿Puede despedirse injustificadamente a un trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal, desde de la Ley 15/2022 de 13 de julio? La respuesta era que NO ya que, de acuerdo con la mentada Ley, la medida resultaba discriminatoria y que el despido operado en dicha situación tenía que ser declarado nulo y no improcedente como venía sucediendo con los despidos sin causa y en consecuencia se tenía que sustituir la indemnización tasada para los despidos improcedentes por la readmisión de la persona trabajadora en su mismo puesto de trabajo.

Pues bien, ya se está produciendo un goteo de sentencias, en primera instancia, de los distintos Juzgados de lo Social en nuestro territorio nacional que no tan sólo abogan por la readmisión de la persona trabajadora en su mismo puesto de trabajo, sino que además se procede a fijar una indemnización adicional por resarcir el daño moral derivado del trato discriminatorio.,

Efectivamente, la doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto del denominado Caso Daouidi. En síntesis y, para que la enfermedad se pudiera asimilar a la discapacidad a los efectos de discriminación de trato en las extinciones contractuales, era preciso que la incapacidad temporal revistiera un carácter duradero y se pudiera equiparar a la discriminación en los términos del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78.

No obstante lo anterior, el panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, como se apuntaba en el referido artículo del mes de agosto del presente año.

El Art. 26 de la meritada Ley predica la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan  o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la Ley.

El artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación, esto es, nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción ú opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

En cuanto a la enfermedad cabe destacar que no se exige ningún tipo de duración. Es decir, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por en enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo.

Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que si la persona trabajadora aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demanda o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonables, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero es que además, el artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización (que restituya) a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.

En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado. Cabría preguntarse, si la misma puede apreciarse de oficio o debe primar el principio dispositivo. Si bien, como hablamos de discriminación y ésta vulnera un derecho fundamental como es el recogido en el artículo 14 de la Constitución, resulta aplicable el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamental y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

Así pues, podemos concluir que, para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización en cuantía debidamente ponderada.

En este sentido sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón de 15 de noviembre, entre otras.