El pasado mes de enero de 2021, en el artículo mensual que se publica en nuestra página web, abordé la decisión judicial del Juzgado número 1 de Barcelona, en su sentencia de 15 de diciembre de 2020. En definitiva, dicha sentencia avalaba y daba por buena la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas basadas en la COVID-19 y declaraba su procedencia. El referido artículo terminaba haciendo la siguiente reflexión: “Como señala la referida sentencia, ésta no es firme y contra la misma cabe recurso. No obstante, como en tantas cuestiones sobre la normativa COVID-19, el debate jurídico queda abierto, máxime si tenemos en cuenta que el Gobierno juntamente con los Agentes Sociales ante una posible prórroga de los ERTEs hasta finales de mayo 2021, no es descartable que se incluya también y se prorrogue el contenido del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, objeto de comentario”. El artículo en cuestión fue publicado en fecha 19 de enero de 2021, en la citada web.

Pues bien, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, publicado en el BOE de día 27 de enero de 2021, en su artículo 3, tal y como sospechábamos, prórroga los contenidos del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa de la empresa y concretamente en su punto 6 prevé:

“Artículo 3.6. Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021”.

El debate no se ha hecho esperar. Efectivamente, día 26 de enero de 2021, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia nº 119/2021, resolviendo un Recurso de Suplicación, presentado contra una sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao, que desestimó la demanda de una persona trabajadora a la cual se le había extinguido el contrato de trabajo por causas objetivas dentro del periodo de la pandemia COVID-19 y vigente el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, revocó dicha sentencia y declara la NULIDAD de la medida extintiva.

A tales efectos, se alegó que existía una total vinculación entre la situación de pandemia y la causa del despido objetivo, pues se trata de la negativa situación que ha conllevado la paralización del sector con la correspondiente caída de demanda y ventas; que la empresa así lo reconoció en la Memoria explicativa al solicitar un ERTE por causas productiva y esta actuación empresarial es contraria al artículo 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo.

El demandante argumentó la relación existente entre la situación de pandemia de la COVID-19 y la causa de despido objetivo invocada por la mercantil demandada, así como que la empresa incurrió en la vulneración del artículo 2 del RDL 9/2020, que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada.

El precepto en cuestión prevé lo siguiente: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

La Sala pone de manifiesto que la interpretación que ha de darse al precepto, resulta clara y que ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP -económicas, técnicas, organizativas y de producción- que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada. Así, es claro que norma referida, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna -expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada- frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta “prohibición” de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

El Tribunal, concluye que es consciente de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a la calificación de los efectos de la vulneración, esto es, si el despido tiene que ser declarado improcedente o nulo. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, considera que se tratan de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo previsto en el artículo 35 de la Constitución Española – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, y le llevan a declarar LA NULIDAD DEL DESPIDO.

Como indicaba en su día, una nueva sentencia, para el debate sobre una temática que es de amplio alcance y que no afecta sólo a la que ha sido objeto de comentario, sino que va más lejos, cual es la toma en consideración prioritaria de la normativa laboral de la crisis sanitaria y de los objetivos perseguidos para el mantenimiento y defensa del empleo.

Al final, tendrá que ser el Tribunal Supremo y en, su caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que dará con la solución. Seguro que continuará.