En su reciente sentencia de 12 de diciembre de 2023, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resuelve la cuestión de si el despido durante el embarazo (que se considere nulo), implica o no automáticamente una indemnización por daño moral.
Para ello hemos de establecer el supuesto de hecho, que se apoya en las siguientes premisas:
-La trabajadora prestaba servicios en una federación, y encontrándose embarazada, la empresa procedió a su despido, de forma disciplinaria alegando «disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal en su puesto de trabajo».
-En el momento del despido, y una vez entregada la carta, la trabajadora manifestó que estaba embarazada.
-En esa misma fecha, la empresa realizó otros cinco trabajadores.
-La empresa reconoció la improcedencia del despido.
La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social declaró la nulidad del despido, al amparo del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, al constar declarado probado que la demandada conoció el embarazo después de entregar la carta de despido, porque así se lo comunicó la actora, por lo que se trata de una nulidad por imperativo legal que se produce por el hecho del embarazo, lo conozca o no la demandada. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia correspondiente confirmó la de instancia. La sentencia considera que no se ha vulnerado el derecho al respeto a la vida privada y familiar ni el derecho a fundar una familia, ni se le ha prohibido contraer matrimonio ni se viola la intimidad familiar, ni los arts. 3, 4, 8 y 10 LO de igualdad. Concluye que se trata de un supuesto de nulidad por imperativo legal que se produce por el hecho del embarazo. Añade que la calificación de un despido nulo por encontrarse la trabajadora embarazada, no comporta automáticamente que el mismo lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo a efectos de una indemnización, pues para ello, es necesario aportar indicios que permitan conectar causalmente la adopción de la medida extintiva con el embarazo. Y dado que no queda acreditada la existencia de una conducta de la empresa que haga patente que se la despide por el hecho de estar embarazada, se mantiene la nulidad objetiva. El segundo motivo relativo a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales también se desestima puesto que no se ha acreditado la intencionalidad discriminatoria ni la vulneración de derechos fundamentales al no apreciar ni siquiera la existencia de un panorama indiciario de discriminación que permita la aplicación de dicha norma.
Ya en sede de casación, resuelve el recurso la sentencia que estamos comentando, señalando que:
“1.- De cuanto se lleva reseñado resulta lógico deducir los siguiente el despido, en este caso disciplinario, de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y
merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET. En condiciones normales, tal despido debería recibir la calificación de improcedente con las consecuencias y efectos previstos en el artículo 56 ET. Pero en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 55.5 ET, la calificación del despido ha de ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 ET; esto es la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior.
2.- Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 – referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado «la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.
Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración.”
Y concluye el Tribunal Supremo su sentencia, diciendo:
“La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir.”
Vemos que para el Tribunal Supremo establece que la nulidad tiene carácter objetivo y únicamente cabría la indemnización cuando se acreditase una específica vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación o de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública. Y que, en definitiva, para tener derecho a tal indemnización deben acreditarse indicios de discriminación y la empresa debe justificar objetiva y razonablemente las medidas adoptadas, demostrando que no hubo violación de derechos fundamentales.
