En una reciente sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, del pasado mes de noviembre de 2017, se analiza la impugnación de una decisión empresarial tomada el 1 de marzo de 2017, relativa a la prohibición de fumar en todo el recinto de la fábrica, incluidos los espacios al aire libre en los que con anterioridad a dicha fecha los trabajadores acudían a fumar durante los 15 minutos de descanso para el bocadillo. Efectivamente, se parte de una afirmación cierta y ajustada a derecho, como es la de que el artículo 38 de la CE, reconoce aunque no como derecho fundamental, la libertad de empresa, y el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, confiere al empresario el poder de dirección y control de la actividad laboral. Resultado por tanto obligado para el trabajador, a tenor del artículo 5 c) del indicado texto legal, el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que en el ejercicio regular de esas facultades formule el empleador.
Cabe previamente ver, si determinadas medidas empresariales puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales. A tal fin, la constitucionalidad de las mismas ha de venir determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad y para comprobar si una medida resulta restrictiva, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Así pues, desde esta perspectiva jurídica, nos encontramos con una iniciativa empresarial que en principio se encuentra dentro de las facultades de su poder de dirección, como es el orden de imponer que dentro de su centro de trabajo, incluidos los espacios al aire libre no se fume. Finalidad, por otra parte, que persigue la norma en que se ampara su decisión que contempla incluso la protección de los fumadores, frente a su libertad de fumar, como fin último para erradicar el hábito del tabaquismo. (Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco, y de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, de modificación de la anterior).
Se contempla además la obligación del empresario de aplicar normas de seguridad y salud velando para la salud de sus trabajadores en relación con el artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, tanto para trabajadores fumadores pasivos como con aquéllos con el hábito de fumar. Por tanto, desde este punto de vista no se aprecia vulneración alguna, derivada de la decisión empresarial, de derechos fundamentales y sí por el contrario ésta entra perfectamente dentro del ámbito del poder de dirección del empresario ya que, se proyecta sobre la salud de sus trabajadores, modificando aquellos usos, hábitos o formas acordadas de fumar en la empresa con amparo en una norma que tiene este fin por objetivo y que no se estima afecten a la libertad de los trabajadores.
La norma en definitiva llamada “antitabaco”, optó por un sistema general de prohibición total de fumar, ya que la cláusula de cierre de su artículo 7 dispone que también está prohibido fumar en “cualquier otro lugar en el que, por mandato de esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular”, así lo decida.
Esto es, además de las prohibiciones legales y reglamentarias que se puedan acordar, el empresario en su cualidad de titular del centro de trabajo, puede prohibir que se fume en el centro de trabajo, incluidos los espacios que se hallen al aire libre, sin que tal facultad, al emanar de una norma básica del Estado, se halle coartada por la circunstancia de que, antes de su entrada en vigor, los trabajadores de la plantilla vinieran haciendo uso de aquellos patios interiores para fumar con la autorización y consentimiento del empresario.
