Un artículo de un determinado Convenio Colectivo de ámbito sectorial disponía “Los trabajadores/as vinculados a las empresas con contrato de trabajo a tiempo parcial gozarán de preferencia frente a terceros en aquellos casos en que la empresa tenga necesidad de realizar nuevas contrataciones, que incrementen el número de horas de prestación de servicios. Esta preferencia no será de aplicación sobre trabajadores/as contratados a tiempo completo”.

Una trabajadora, vigente dicho articulado, estaba vinculada a una empresa en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada de 20 horas a la semana, causando baja el día 28 de marzo de 2010 por embarazo de riesgo, situación en la que pertenecería hasta el día 28 de marzo de 2011. Entretanto, la entidad empleadora, en fecha 5 de julio de 2010, contrató, con carácter indefinido, a otra trabajadora, para prestar los mismos servicios que venía desarrollando la anterior, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y destinándola a un nuevo Centro de Trabajo, sito en la misma localidad.

Cuando la trabajadora que estaba de baja se reincorporó a su puesto de trabajo y tuvo conocimiento de la existencia del nuevo contrato y de la duración ampliada del mismo, en fecha 20 de abril de 2011, instó de la empresa su traslado al nuevo centro de trabajo, así como la ampliación de su jornada semanal, de 20 a 30 horas, invocando su derecho preferente  a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones laborales que tenía la nueva trabajadora.

La Sentencia de 9 de marzo de 2015, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla,  puso de manifiesto que “En el caso de autos, la actora es baja por Incapacidad Temporal el 28 de marzo de 2010, siendo su centro de trabajo X, incorporándose el 28/03/2011 y la codemandada fue contratada para el nuevo centro Y, por lo que fue entonces cuando nació la “necesidad”, no existiendo pues la preferencia de la actora…”. Desestimándose, en consecuencia, la pretensión planteada por la misma.

La trabajadora recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC), contra la referida sentencia alegando vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, al considerar conculcado gravemente su derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

 El TC, sostiene que la trabajadora insistió a lo largo de todo el proceso judicial en que su embarazo y posterior maternidad había motivado un trato discriminatorio y peyorativo en su relación laboral, al haberle impedido la entidad empresarial hacer efectivo el derecho de preferencia que le reconocía dicho artículo del Convenio Colectivo de aplicación, después de que se hubiera reincorporado a su actividad laboral el día 28 de marzo de 2011 y hubiera solicitado en fecha inmediatamente posterior, esto es el día 20 de abril siguiente, el ejercicio y aplicación de ese derecho.

Desde la perspectiva del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo, debe ser examinada de forma objetiva, esto es, ha de ser valorada desde la perspectiva de si la decisión empresarial de no haberle reconocido a la trabajadora el derecho preferente que invocaba, una vez que hubo cesado en la situación de incapacidad temporal, le ha perjudicado efectivamente a ésta por su condición de mujer, debido a que, al tiempo de la nueva contratación, estaba aquélla en situación laboral de baja por embarazo de riesgo y posterior maternidad y no había podido ejercitar entonces aquél derecho de preferencia que si hubiera podido haberlo hecho de haber estado en normal actividad.

Pues bien, el TC, en la Sentencia de 16 de enero de 2017, considera que se aprecia que la trabajadora ha sufrido, en efecto, un perjuicio o trato peyorativo en sus condiciones laborales, que, si bien no se ha producido al tiempo de su reincorporación respecto de las que ya tenía reconocidas al momento de tener que pasar a la situación de baja laboral, sí lo han sido por el efecto negativo ulterior de habérsele impedido que pudiera ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo de aplicación para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo semanal y puesto de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, reputaba como mejores que las que ya tenía y que habría podido alcanzar si se hubiera encontrado en situación de activo laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada para prestar servicio en un nuevo puesto de trabajo.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo viene derivado de su condición de mujer, porque la circunstancia de no haber podido ejercitar el derecho preferente de opción que le atribuía el convenio colectivo en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de cubrir nuevos servicios y ampliar la jornada semanal de trabajo se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación de bajo laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que sólo es posible encontrarse una persona si es mujer. La trabajadora habría podido ejercitar aquel derecho convencional de no haberse encontrado su contrato suspendido por la baja laboral motiva por el embarazo de riesgo que le había sido diagnosticada, luego la misma se hallaba en una situación de peor condición que el resto de compañeros de trabajo a tiempo parcial que se hallaban en activo al momento de surgir la necesidad empresarial y de haber podido ejercitar el derecho preferente, si la entidad empleadora no le daba de alguna manera la posibilidad de ejercitar en algún momento aquel derecho preferencial, lo que la entidad no llegó a hacer en ningún instante.

En definitiva, la entidad empleadora debería haber dado en algún momento a la trabajadora la oportunidad de ejercitar ese derecho preferente para de, este modo, darle un tratamiento igualitario al que había tenido con el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial, que sí tuvieron esa oportunidad.

La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja para ejercitar o no su derecho de preferencia al tiempo de haberse suscitado la nueva necesidad empresarial, obviándola como trabajadora a tiempo parcial de la empresa que era, así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación, por haberse cubierto la necesidad tras la contratación de una persona externa, provocó como efecto peyorativo que la trabajadora perdiera la oportunidad de poder ejercitar aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral y semanal y su traslado a otro centro, como así lo había pretendido al solicitarlo después de su reincorporación a la actividad laboral. Vulnerando por tanto, la conducta empresarial el derecho de la trabajadora a no sufrir discriminación por razón de sexo, ocasionándole una discriminación directa por su condición de mujer, contraviniendo el derecho fundamental reconocido en el artículo 14 CE.