Un article d'un determinat Conveni Col·lectiu d'àmbit sectorial disposava “Els treballadors/as vinculats a les empreses amb contracte de treball a temps parcial gaudiran de preferència enfront de tercers en aquells casos en que l'empresa tingui necessitat de realitzar noves contractacions, que incrementin el nombre d'hores de prestació de serveis. Aquesta preferència no serà aplicable sobre treballadors/as contractats a temps complet”.

Una treballadora, vigent dita articulada, estava vinculada a una empresa en virtut d'un contracte indefinit a temps parcial amb una jornada de 20 hores a la setmana, causant baixa el dia 28 de març de 2010 per embaràs de risc, situació en la qual pertanyeria fins al dia 28 de març de 2011. Entretant, l'entitat ocupadora, en data 5 de juliol de 2010, va contractar, amb caràcter indefinit, a una altra treballadora, per prestar els mateixos serveis que venia desenvolupant l'anterior, però amb una jornada laboral de 30 hores setmanals i destinant-la a un nou Centre de Treball, situat en la mateixa localitat.

Quan la treballadora que estava de baixa es va reincorporar al seu lloc de treball i va tenir coneixement de l'existència del nou contracte i de la durada ampliada del mateix, en data 20 d'abril de 2011, va instar de l'empresa el seu trasllat al nou centre de treball, així com l'ampliació de la seva jornada setmanal, de 20 a 30 hores, invocant el seu dret preferent a ocupar aquesta destinació i en les mateixes condicions laborals que tenia la nova treballadora.

La Sentència de 9 de març de 2015, de la Sala social del Tribunal Superior de Justícia d'Andalusia amb seu a Sevilla, va posar de manifest que “En el cas d'actuacions, la actora és baixa per Incapacitat Temporal el 28 de març de 2010, sent el seu centre de treball X, incorporant-se el 28/03/2011 i la codemandada va ser contractada per al nou centre I, per la qual cosa va anar llavors quan va néixer la “necessitat”, no existint doncs la preferència de la actora…”. Desestimant-se, en conseqüència, la pretensió plantejada per la mateixa.

La treballadora va recórrer en empara davant el Tribunal Constitucional (d'ara endavant TC), contra la referida sentència al·legant vulneració de l'article 14 de la Constitució Espanyola, en considerar conculcat greument el seu dret a no ser discriminada per raó de sexe.

El TC, sosté que la treballadora va insistir al llarg de tot el procés judicial en que el seu embaràs i posterior maternitat havia motivat un tracte discriminatori i pejoratiu en la seva relació laboral, en haver-li impedit l'entitat empresarial fer efectiu el dret de preferència que li reconeixia aquest article del Conveni Col·lectiu d'aplicació, després que s'hagués reincorporat a la seva activitat laboral el dia 28 de març de 2011 i hagués sol·licitat en data immediatament posterior, això és el dia 20 d'abril següent, l'exercici i aplicació d'aquest dret.

Des de la perspectiva del dret fonamental a no sofrir discriminació per raó de sexe, ha de ser examinada de forma objectiva, això és, ha de ser valorada des de la perspectiva de si la decisió empresarial de no haver-li reconegut a la treballadora el dret preferent que invocava, una vegada que va haver cessat en la situació d'incapacitat temporal, li ha perjudicat efectivament a aquesta per la seva condició de dona, a causa que, al temps de la nova contractació, estava aquella en situació laboral de baixa per embaràs de risc i posterior maternitat i no havia pogut exercitar llavors aquell dret de preferència que si hagués pogut haver-ho fet d'haver estat en normal activitat.

Doncs bé, el TC, en la Sentència de 16 de gener de 2017, considera que s'aprecia que la treballadora ha sofert, en efecte, un perjudici o tracte pejoratiu en les seves condicions laborals, que, si ben no s'ha produït al temps de la seva reincorporació respecte de les quals ja tenia reconegudes al moment d'haver de passar a la situació de baixa laboral, sí ho han estat per l'efecte negatiu ulterior d'haver-se-li impedit que pogués exercitar un dret de preferència que li reconeixia el conveni col·lectiu d'aplicació perquè li anessin concedides altres condicions d'horari de treball setmanal i lloc de treball que, d'acord amb els seus interessos, reputaba com a millors que les que ja tenia i que hauria pogut aconseguir si s'hagués trobat en situació d'actiu laboral en la data en que va sorgir la necessitat empresarial d'establir una nova jornada de treball setmanal ampliada per prestar servei en un nou lloc de treball.

Aquesta situació de perjudici o tracte pejoratiu ve derivat de la seva condició de dona, perquè la circumstància de no haver pogut exercitar el dret preferent d'opció que li atribuïa el conveni col·lectiu en la data en què va sorgir la necessitat empresarial de cobrir nous serveis i ampliar la jornada setmanal de treball es va deure en exclusiva al fet de trobar-se en situació de baix laboral per embaràs de risc i ulterior maternitat, única situació en la qual només és possible trobar-se una persona si és dona. La treballadora hauria pogut exercitar aquell dret convencional de no haver-se trobat el seu contracte suspès per la baixa laboral motiva per l'embaràs de risc que li havia estat diagnosticada, després la mateixa es trobava en una situació de pitjor condició que la resta de companys de treball a temps parcial que es trobaven en actiu al moment de sorgir la necessitat empresarial i d'haver pogut exercitar el dret preferent, si l'entitat ocupadora no li donava d'alguna manera la possibilitat d'exercitar en algun moment aquell dret preferencial, la qual cosa l'entitat no va arribar a fer en cap instant.

En definitiva, l'entitat ocupadora hauria d'haver donat en algun moment a la treballadora l'oportunitat d'exercitar aquest dret preferent per, d' aquesta manera, donar-li un tractament igualitari al que havia tengut amb la resta dels seus companys de treball a temps parcial, que sí van tenir aquesta oportunitat.

La falta de comunicació per part de l'empresari a la treballadora de baixa per exercitar o no el seu dret de preferència al temps d'haver-se suscitat la nova necessitat empresarial, obviant-la com a treballadora a temps parcial de l'empresa que era, així com la negativa a reconèixer-li aquest dret a la seva reincorporació, per haver-se cobert la necessitat després de la contractació d'una persona externa, va provocar com a efecte pejoratiu que la treballadora perdés l'oportunitat de poder exercitar aquell dret preferencial d'incrementar la seva jornada laboral i setmanal i el seu trasllat a un altre centre, com així ho havia pretès en sol·licitar-ho després de la seva reincorporació a l'activitat laboral. Vulnerant per tant, la conducta empresarial el dret de la treballadora a no sofrir discriminació per raó de sexe, ocasionant-li una discriminació directa per la seva condició de dona, contravenint el dret fonamental reconegut en l'article 14 CE.