Vamos a entrar a analizar si una empresa pueda disponer, de manera discrecional, que ya no se permita la percepción de propinas en su establecimiento/s.

La cuestión no es baladí. Así, la sentencia de 29 de julio de 2019, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, entre otras, considera:

1. Las propinas poseen naturaleza extrasalarial y dependen de la decisión de los clientes, luego la empresa no puede generar una condición más beneficiosa puesto que es algo ajeno a ella.
2. No puede contractualizarse el derecho a la propina pues su efectividad escapa a la voluntad de las partes del contrato de trabajo.
3. El uso social de abonar la propina es algo bien diverso a una costumbre profesional; en la propina no existe la obligatoriedad inherente de los usos o costumbres profesionales.
4. Estamos ante una donación del cliente.
5. Al no integrarse entre las condiciones de trabajo, la propina permanece ajena al contrato de esa clase y la decisión empresarial combatida resulta válida.

En definitiva, “la propia no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las demás materias contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no requiere por parte del empresario cumplir los requisitos contemplados para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, singularmente la negociación previa con los representantes de los trabajadores. Tampoco puede ser considerada una condición de trabajo más beneficiosa ni una costumbre laboral pues no depende del empresario sino de la libre voluntad del cliente.”

Por tanto, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de la propina, entendiendo por tal la donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes le han atendido, se identifica como una “liberalidad” ya que no constituyen una contraprestación debida por la empresa en razón al trabajo realizado, al proceder de la mera voluntad o liberalidad de un tercero, el cliente. En efecto, el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los clientes que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresa para hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante en aplicación del artículo 619 del Código Civil o mejor impelidos a ellos por un uso social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, más estando su práctica totalmente consolidada.

Resulta palmario que quienes acuden a los establecimientos no pueden ser compelidos al abono de una propina so pretexto de que nos encontremos ante una costumbre, del mismo modo que la empresa tampoco ha generado el derecho a que la clientela la satisfaga obligatoriamente.

En base a lo comentado anteriormente se deduce claramente que la propina al escapar del marco jurídico del contrato de trabajo -empleador vs. persona trabajadora- y no formar parte de aquél, la empresa podría, en principio, proscribir los “botes para propinas”.

No obstante lo anterior, lo que está en discusión es si la condición de trabajo consistente en poder percibir propinas puede ser unilateralmente abolida por la empresa, sin someterse al régimen de las modificaciones sustanciales de trabajo.

Pues bien, hay que entender que la posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no satisfechos por la empresa, de cuantía, e incluso existencia, incierta, constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporándose al acervo patrimonial de las personas trabajadoras.

En consecuencia, la disposición unilateral de una empresa de no permitir la percepción de propinas, lleva a la eliminación de la posibilidad de obtener unos ingresos adicionales, terminando con una práctica y abortando la posibilidad de disfrutar el reconocimiento moral sobre la calidad o esmero en la tarea desempeñada.

Esto, no es óbice que la empresa pueda acordar válidamente la prohibición de su plantilla sea gratificada por la clientela, por así derivar de su poder de organización y dirección (arts. 1.1. y 20.1 ET). Ahora bien, cuando esa posibilidad de ganancia económica y recompensa moral preexiste ha de seguir el procedimiento fijado al efecto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por estar ante una condición de trabajo cuya eliminación pose relevancia desde diversas perspectivas.

La eliminación de esa ocasión de ganancia por parte de la empresa constituye un cambio relevante, no tanto en su dimensión económica (siempre incierta) sino en aspectos atinentes al clima de trabajo y a la existencia de estímulos o recompensas.

Por tanto, las decisiones empresariales sobre la disposición o prohibición de percepción de propinas que no sigan el procedimiento y las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, no serán válidas y así se desprende del artículo 138.7 de la LRJS, conforme al cual “se declara nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por todas la Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2021, si bien con un Voto Particular.