El hecho de externalizar en una conocida cadena hotelera, de ámbito nacional, el servicio de limpieza y que éste afecta mayoritariamente (el 92%) a mujeres no implica una discriminación por razón de sexo.
COMENTARIO: El Tribunal Supremo en sentencia de 20 de noviembre de 2015, desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ Madrid, contra M Hoteles, confirmando la legalidad del despido colectivo. No obstante, dicha sentencia contiene un Voto Particular de un magistrado al que se adhieren otros tres magistrados de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
A tal efecto, sostiene que la decisión empresarial no se encuentra “directa o indirectamente” relacionada con un tratamiento peyorativo de la mujer, pues la decisión de externalizar los servicios de limpieza es ajena al sexo de los trabajadores afectados, pues se ha tomado por razones objetivas, relacionadas con una mejor organización del servicio que, además, redundaría en una reducción de coste y no con el fin de prescindir de trabajadores del sexo femenino. La decisión externalizar, se habría tomado igual si todos los afectados fuesen varones, lo que aplicando el “test de but for” nos lleva a concluir que es ajena a toda discriminación indirecta prohibida por la Ley. Este test de sustitución consiste en cambiar en la situación contemplada el sexo (u otra circunstancia personal del sujeto) para verificar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas en ese caso, esto es, si la no contratación o el despido se habrían producido si el sexo, u otra condición del trabajador, hubiesen sido distintas. Por otra parte, la decisión no afecta a la dignidad de la mujer ya que ésta no es un derecho fundamental cuya violación conlleve la especial protección que se pretende.
En consecuencia, al haberse acreditado que el nivel de ocupación de los hoteles había disminuido de forma importante lo que producía una merma importante en los ingresos y acababa ocasionando pérdidas, la Sala estima que la externalización del servicio de limpieza constituye una medida organizativa idónea y proporcionada para solventar el problema y paliar sus efectos.
