La determinació i càlcul del salari que ha d'abonar-se a un treballador en el temps de vacances, ha resultat ser una qüestió tradicionalment espinosa i polèmica. L'eix normatiu que afecta a aquesta qüestió ho constitueix principalment l'article 38 de l'Estatut dels Treballadors, que no fixa aquests paràmetres, remetent tàcitament al conveni col·lectiu, o fins i tot al propi pacte individual. Segons l'article 7.1 del Conveni OIT núm.132, durant el període de vacances ha de percebre's com a mínim la remuneració normal o mitjana que percep el treballador en temps de treball. A falta de regulació sobre aquest tema en el conveni col·lectiu aplicable, la jurisprudència ha sostingut que com a regla general “la retribució de les vacances ha de ser la mateixa que es cobra en actiu, amb inclusió dels complements salarials percebuts”.
La Jurisprudència del Tribunal Suprem ha sostingut tradicionalment que els convenis col·lectius tenen una àmplia capacitat per precisar els elements de càlcul de la retribució d'aquests períodes, de manera que la norma internacional és aplicable a falta de regulació en el conveni sobre la retribució de les vacances; Jurisprudència que troba adequat esment en la sentència de la Sala social del TS de data 21 de gener de 1992.
Assegut tot l'anterior, això és, la idea o la premissa consistent en què la retribució a percebre en vacances ha de ser l'ordinària i comparable amb la normal o mitjana, però amb unes generoses facultats d'intervenció de la norma col·lectiva sobre aquest tema, el Tribunal Suprem abandona ara -mitjançant la seva sentència dictada per la Sala social de data 8 de juny de 2016- la seva pròpia doctrina que permetia precisament aquesta possibilitat consistent en què per mitjà de la negociació col·lectiva es pogués pactar vàlidament l'exclusió o limitació de conceptes salarials per determinar quin és la retribució que correspon al treballador en temps de vacances.
Així, si ben fins avui s'ha mantingut per la doctrina d'aquest Tribunal el criteri consistent a permetre al Conveni Col·lectiu la vàlida limitació dels elements salarials de la jornada “ordinària” que hagin de retribuir-se en vacances, apartant-se així de la remuneració normal o mitjana, sempre que en còmput anual es respectessin els mínims indisponibles de Dret necessari, tal criteri es rectifica per aquesta sentència, atenent al fet que tant la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -element interpretatiu del nostre règim normatiu i convencional-, com l'article 7.1 del Conveni núm. 132 atenen a la “remuneració normal o mitjana”.
Assenyala la sentència que sembla raonable entendre que encara que la fixació d'aquesta retribució normal o mitjana per part de la negociació col·lectiva admeti un comprensible grau de discrecionalitat, la mateixa no pot aconseguir la distorsió del concepte “normal o mitjana” fins al punt de fer-ho irrecognoscible, ja que es tracta concepte jurídic indeterminat i com tal ofereix dues categories en les quals situar a cada concepte en qüestió, amb la intenció de determinar si és afectable per la negociació col·lectiva o no:
a).- El que s'ha denominat ‘nucli’ -zona de certesa-, que sembla ha d'integrar-se, en la seva faceta “positiva” pels conceptes que integren la retribució ordinària del treballador individualitzat, com per exemple, el salari base, els conceptes o complements deguts a condicions personals del treballador (antiguitat, titulació, idiomes, etc.) i a circumstàncies de l'activitat empresarial (toxicitat; perillositat, etc.), que sempre són percebuts pels treballadors individualment considerats; i en la seva faceta “negativa”, per termes generals, els conceptes retributius extraordinaris (amb caràcter general i sense perjudici de la seva excepció en singulars circumstàncies, els bonus; determinats incentius; hores extraordinàries, etc). El conveni col·lectiu no podrà limitar aquests conceptes com a factor per calcular la retribució de les vacances.
b).- L'anomenat ‘halo’ -zona de dubte-, que ben pogués estar integrat per complements atribuïbles a circumstàncies relatives al concret treball realitzat (esporàdica nocturnitat; aïllada turnicitat; les mateixes hores extraordinàries, però dotades d'una certa reiteració, etc), i la qualificació de la qual -com a retribució ordinària o extraordinària- dependrà de les circumstàncies concurrents (particularment la habitualidad en la seva execució), i que és precisament el punt en el qual pot operar una certa discrecionalitat de la negociació col·lectiva.
Així, les partícules “normal o mitjana” s'erigeixen com a definitiu cànon rector del càlcul d'aquesta retribució. Aquest plantejament, com assenyala la pròpia sentència examinada, per força imposa als Tribunals un examen casuístic que en cada supòsit porti a una conclusió que sigui respectuosa amb les prescripcions legals, nacionals i de la Unió Europea.
