La contracta com a arrendament d'obra o servei no és una empresa, o un centre de treball, la qual cosa comporta que aquest contracte no sigui constitutiu d'una transmissió empresarial, tret que comporti el traspàs d'una organització de mitjans materials i humans o només humans, com ocorre en els supòsits denominats de "successió de plantilles", en contractar la nova contractista a la major part del personal de l'anterior. En aquests casos el deure subrogació empresarial opera per centres d'activitat.
Aquesta doctrina ha quedat sòlidament assegurada per les Sentències de la Sala social del Tribunal Suprem de dates 9 de juliol de 2014, 10 de juliol de 2014 i, més recentment, per mitjà de nova sentència de data 7 de juny de 2016.
En aquesta última sentència, la qüestió litigiosa se centra a determinar si existeix successió d'empresa, i de quina empresa és la responsabilitat de l'acomiadament improcedent d'una treballadora, entre les concessionàries codemandades de l'atenció a persones depenents.
Del relat de fets provats i circumstàncies del cas en concret, resulta -en síntesi- que:
a) s'ha produït una transmissió de l'activitat que en el present cas és l'atenció a persones depenents.
b) la nova empresa ha assumit una part quantitativament important de la mà d'obra de l'anterior (deu de quinze treballadors).
c) la característica dels treballadors en relació amb la seva passada a la nova empresa radica en la seva qualificació i experiència en el treball.
d) l'empresa anterior va comunicar a la nova que en haver assumit la gestió dels serveis corresponents dels ancians al fet que ella prestava servei, havia de subrogar-se en el personal que prestava els seus serveis a l'anterior centre de treball, de conformitat a més amb el que es disposa en Conveni Col·lectiu d'aplicació.
e) en aquest conveni es disposa que al final de la concessió d'una contracta, el personal adscrit a l'empresa sortint, de manera exclusiva en aquesta contracta, passarà a estar adscrit a la nova empresa titular de la contracta, qui se subrogarà en tots els drets i obligacions que tenguessin reconeguts en la seva anterior empresa.
Doncs bé, sobre aquest tema, argumenta la Sala IV social del Tribunal Suprem en la sentència ressenyada que la successió d'empresa, regulada en l'article 44 de l'Estatut dels Treballadors, imposa a l'empresari que passa a ser nou titular de l'empresa, el centre de treball o una unitat productiva autònoma de la mateixa, la subrogació en els drets laborals i de Seguretat Social que tenia l'anterior titular amb els seus treballadors; subrogació que opera ope legis sense requerir l'existència d'un acord exprés entre les parts, sense perjudici de les responsabilitats que para cedent i cessionari estableix l'apartat 3 del precitado article 44.
La interpretació de la norma ha de realitzar-se, tal com retiradamente ha vingut assenyalant la Jurisprudència d'aquesta Sala, a la llum de la normativa Comunitària Europea (Directiva 77/187 CEE, sobre l'aproximació de les legislacions dels Estats membres relatives al manteniment dels drets dels treballadors en cas de traspàs d'empreses, de centres d'activitat o de part d'empreses o de centres d'activitat, substituïda per la Directiva 98/50 CE de 29 de juny de 1998 i per l'actualment vigent Directiva 2001/23 CE, del Consell de 12 de març de 2001) i de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees.
Una primera precisió sobre el concepte de transmissió o traspàs d'empresa de l'art. 1 de la Directiva Comunitària es refereix als actes de transmissió d'empresa compresos en l'àmbit d'aplicació de la normativa comunitària, que poden ser una "cessió contractual" o una "fusió" (art. 1.a.). Una segona precisió versa sobre l'objecte de la transmissió en aquests actes de transmissió o traspàs, que comprèn en principi qualsevol "entitat econòmica que mantengui la seva identitat" després de la transmissió o traspàs, entenent per tal "un conjunt de mitjans organitzats, a fi de dur a terme una activitat econòmica, ja fos essencial o accessòria" (ar. 1.b). Una tercera precisió del concepte de transmissió d'empresa en el Dret Comunitari, que no ve al present cas, tracta de les modalitats de la seva aplicació en les empreses i Administracions Públiques (art. 1.c.).
La normativa Comunitària al·ludeix a "traspàs d'empreses, de centres d'activitat o de parts d'empreses o centres d'activitat" [article 1.a) de la Directiva 2001/23, del Consell de 12 de març de 2001], en tant l'article 44.1 de l'Estatut dels Treballadors es refereix a "canvi de titularitat d'una empresa, d'un centre de treball o d'una unitat productiva autònoma", utilitzant-se a l'apartat 2 d'aquest article 44 l'expressió "transmissió", procedint a establir que suposats es considera que existeix successió d'empresa de forma similar a la regulació continguda en l'article 1 b) de la Directiva. En efecte, a tenor del precepte, es considera que existeix successió d'empresa, quan la transmissió afecti a una entitat econòmica que mantingui la seva identitat, entesa com un conjunt de mitjans organitzats a fi de dur a terme una activitat econòmica, ja fos essencial o accessòria (art. 1 b de la Directiva).
Doncs bé, la Sala IV del TS, resolent suposat substancialment idèntic, en sentència de data 9 de juliol de 2014, assenyala que: "Són elements de fet que s'han de tenir presents per solucionar la litis els següents: Que entre l'empresa principal o comitent i l'anterior contractista existia un contracte per a la prestació de serveis auxiliars (informació i atenció al client a l'entrada a l'hipermercat, custòdia d'instal·lacions, control de trànsit en zones reservades, control d'entrades i orientació de clients etc. etc.) en diferents centres del territori nacional. Aquest contracte es va rescindir amb efectes de l'1 de febrer de 2012, data en el qual va entrar en vigor el contracte per a la prestació d'idèntics serveis, subscrit amb la nova contractista, qui ha contractat amb igual categoria professional a la gran majoria del personal que prestava serveis a l'anterior a la Comunitat de Madrid amb un nou contracte, sense reconèixer-los antiguitat alguna i abonant-los un salari inferior al que cobraven, en ser inferiors les retribucions que per a la mateixa categoria professional estableix el conveni col·lectiu d'aquesta empresa.
Amb aquests antecedents, procedeix estimar el recurs, com ha informat el Ministeri Fiscal, puix que concorren les circumstàncies que donen lloc al que s'ha cridat subrogació per "successió de plantilles". En efecte, s'ha produït una successió en l'activitat de prestació dels mateixos serveis auxiliars en determinats hipermercats i l'empresa entrant ha assumit una gran part de la mà d'obra (més del 70 per 100) de l'anterior, treballadors als qui ha emprat en els mateixos hipermercats en els quals treballava, sense que la nova ocupadora, a part d'algun treballador propi, hagi aportat elements materials que anessin necessaris per al desenvolupament de l'activitat, la qual cosa evidencia que l'essencial per als "serveis auxiliars" que presta és la qualificació i experiència professional dels treballadors que empra i no l'aportació d'elements materials necessaris per a la producció, màxim quan tal aportació no consta.
Les argumentacions relatives al fet que, com es tracta d'una contracta global sobre prestació de serveis en centres repartits per tot el territori nacional, la unitat productiva cedida és "la contracta íntegrament", ha de ser a nivell de la contracta en general com cal computar l'assumpció de la majoria de la plantilla anterior, la qual cosa impedeix que la subrogació operi per centres de treball o per províncies o un altre tipus de divisió territorial, no són acogibles per les següents raons: Primera.- Perquè la contracta no és una unitat productiva autònoma a l'efecte de l'art. 44 del ET, com ja ha assenyalat aquesta Sala en les seves sentències de 5 d'abril de 1993, 10 de desembre de 1997 i 24 de juliol de 2013. La contracta, com el seu nom indica, és el contracte pel qual una empresa es compromet a prestar a una altra un servei a canvi d'un preu o a executar l'obra que se li encomana. El contractista adquireix el dret a prestar el servei o a executar l'obra però no adquireix cap empresa, ni cap activitat productiva autònoma en el sentit de l'art. 44. 1 del ET perquè gens es transmet a qui celebra un contracte d'arrendament d'obra o de serveis".
En definitiva, no poden confondre's els conceptes de "contracta" i transmissió d'empresa, centre de treball o unitat productiva autònoma, doncs es tracta de contractes de naturalesa i contingut diferents, atès que el primer no requereix la transmissió dels elements patrimonials necessaris per configurar una estructura empresarial, organització empresarial que en principi té el contractista. I, com assenyala la referida sentència, la mera successió de contractistes no està contemplada en l'article 44 del ET quan no existeix transmissió d'actius patrimonials necessaris per a l'explotació contractada, però la subrogació empresarial que el citat precepte estatutari imposa sí es produeix quan es transmet una organització empresarial en aquells supòsits denominats "successió de plantilles", en els quals l'activitat descansa, essencialment, en el factor humà, en l'organització i adreça de l'activitat del personal qualificat que s'empra en l'execució del servei contractat, en l'execució de la contracta. En els supòsits de "successió de plantilles" les obligacions que imposa l'article 44 del ET operen en l'àmbit en què aquesta successió tingui lloc, això és a nivell d'empresa, centre de treball o unitat productiva autònoma en la qual s'assumeixi la major part de la plantilla.
I en els mateixos termes la sentència del TS de 5 de març de 2013.
Igualment la recent sentència del TS de 7 de juny de 2016, dictada en Ple, assenyala que: "en els supòsits de successió de contractistes la subrogació no opera en virtut del mandat estatutari -article 44 ET- si no s'ha produït una transmissió d'actius patrimonials o una "successió de plantilles", en aquells sectors en els quals l'activitat descansa fonamentalment a la mà d'obra”, refrescant la doctrina preestablerta, fins i tot al·ludint a la no tan propera sentència del propi TS de 27 d'octubre de 2004, “…, que recull la doctrina comunitària.” (encara que en aquest cas (7/6/2016), finalment s'ha apreciat la subrogació en virtut del mandat contingut en el conveni col·lectiu aplicable; una altra de les variables a tenir en compte en la resolució d'aquests assumptes).
