El record de vegades juga males passades però malgrat això ens atrevirem a afirmar, des de la perspectiva que donen una mica més de 30 anys d'experiència professional, que en poques ocasions el ciutadà ha rebut tanta informació d'una figura jurídica com la rebuda sobre les denominades “clàusules sòl” (o de “interessos mínims” o de “límit de variabilitat”). El bombardeig d'informació enviada des dels mitjans de comunicació als ciutadans sobre aquestes clàusules (que a més s'ha estès a través del “boca a boca”), probablement només ha estat superat per les successives reformes laborals produïdes en el nostre Estat en matèria de contractació, acomiadament o pensions del Sistema de Seguretat Social.

Tothom ha sentit parlar de les clàusules sòl i, per contra, escassegen els propietaris que s'han assabentat del canvi del termini de durada obligatòria dels contractes d'arrendament d'habitatge –de 5 a 3 anys-, o pocs són els que coneixen el canvi del termini de prescripció general de les obligacions –de 15 a 5 anys-. Aquesta informació s'ha traduït en una reacció de reclamació immediata (i gairebé imperativa en alguns casos) per part dels consumidors i en un seriós increment de consultes sobre aquesta matèria en els despatxos d'advocats. Però és comú observar que gairebé tot el que té constituït un préstec amb garantia hipotecària, dóna per fet que en el mateix existeix una clàusula sòl. Aquesta és la impressió immediata que el ciutadà extreu de la informació rebuda. Evidentment, això no és així i, encara que sembli obvi, no sobra dir-ho en aquestes reflexions que els seus destinaris són els ciutadans, els consumidors, els clients.

També observam que fins i tot aquelles persones que han realitzat una anàlisi inicial de l'escriptura de constitució del préstec i han comprovat que, en efecte, sí existeix la clàusula sòl, creuen per aquest simple fet que tenen dret al fet que la mateixa es deixi d'aplicar i a la devolució dels imports pagats de més en virtut de l'aplicació d'uns interessos suposadament irregulars. I això no sempre és així: les clàusules sòl no només no estan prohibides, sinó que estan emparades per l'Ordenament (Ordre de 5 de maig de 1994; Llei 2/2009, OM de Transparència EHA/2899/2011 i la Directiva 2014/17/UE), no tota clàusula sòl és nul·la o contrària a Dret. I tampoc és una obvietat ressaltar això aquí. En conseqüència, la qual cosa el client ha de saber és que no totes les clàusules sol són nul·les sinó que per a això és necessària la concurrència de diverses circumstàncies (conforme al criteri del nostre més Alt Tribunal) que determinaran l'estar o no en presència d'una clàusula sòl abusiva i per tant nul·la. I que només després d'una revisió profunda de la ubicació de la clàusula, del seu contingut, de la seva llegibilitat, de la informació rebuda pel client, de si ha estat negociada individualment, es podrà valorar si s'està o no en presència d'una clàusula sòl abusiva i per tant nul·la i a partir d'aquí les accions a prendre i les seves conseqüències. Aquestes qüestions tan òbvies, tan essencials, hem pogut comprovar que una bona part dels clients que ens han visitat no les coneixen. No han rebut aquest nivell d'informació.

I ara que estan començant a produir-se les primeres reaccions de les entitats de crèdit després de presentar les primeres reclamacions extrajudicials a l'empara del Reial decret-llei 1/2017, de 20 de gener, i rebem alguna contestació, anam buidant la nostra sospita inicial: aquest procediment no serà la solució al problema suscitat, les entitats de crèdit se serveixen de qualsevol escletxa, per poc fundat que sigui, per denegar la reclamació extrajudicial (ja sigui pel suposat caràcter negociat de la clàusula, pel suposat plus professional del prestatari, per la suposada transparència de la clàusula, etc…).

Tenim seriosos dubtes, doncs, que el procediment de reclamació extrajudicial vagi a ser un instrument vàlid per donar solució al problema, però encara així recomanam als nostres clients el seguiment del referit procediment, en primer lloc perquè pot ser una via més ràpida i econòmica en cas d'arribar a un acord; en segon lloc, perquè en cas de no ser acceptada la reclamació, el banc avança el motiu de la seva oposició, la qual cosa permet valorar amb major fonament l'exercici de les posteriors accions judicials.

I si el client es veu obligat a acudir als tribunals per exigir el que creu és un dret, (després de l'hipotètic fracàs de la reclamació extrajudicial), el camí no serà de roses. S'haurà de lluitar cas per cas, i en aquest sentit, el client ha de saber que perquè els jutges determinin el caràcter abusiu de la clàusula, la seva nul·litat, la consegüent paralització de la seva aplicació i la devolució del cobrat “de més”, serà necessari provar, seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem, l'existència d'algunes (no necessàriament totes) de les següents circumstàncies (més amunt ja hem avançat alguna): que l'entitat ha creat una aparença d'un contracte de préstec a interès variable en el qual les oscil·lacions a la baixa de l'índex de referència repercutiran en una disminució del preu del diner; que el prestatari no ha rebut informació sobre que la clàusula és un element definitori de l'objecte principal del contracte; que l'entitat de crèdit ha creat una aparença que el sòl té com a contraprestació inescindible la fixació d'un sostre; que la clàusula es troba situada entre una aclaparant quantitat de dades entre els quals queda emmascarada diluint així l'atenció del prestatari; que l'entitat de crèdit no ha mostrat al prestatari simulacions d'escenaris diversos, relacionats amb el comportament raonablement previsible del tipus d'interès al moment de contractar, o la inexistència d'un advertiment previ clar i comprensible sobre el cost comparatiu amb altres productes de la pròpia entitat (no fa falta que concorrin totes aquestes circumstàncies perquè es produeixi el rebuig a la clàusula).

I aquest camí no s'ha vist millorat després de la recent sentència del Tribunal Suprem de 9 de març de 2017, que ha reforçat jurisprudencialment els criteris probatoris que els jutges i tribunals han de ponderar en l'enjudiciament de les clàusules sòl (obrint noves vies de defensa a les entitats de crèdit a través de diversos mitjans de prova). Efectivament, aquesta sentència estableix:

• Que si es prova que la clàusula sòl ha estat negociada entre les parts del contracte de préstec, aquesta clàusula no tendrà la consideració de “condició general” del contracte, per la qual cosa no procedirà entrar a valorar ni aplicar al cas la doctrina que estableix el propi Suprem sobre les clàusules solc.


• Que per determinar si la clàusula és abusiva o no, no serà necessari valorar cadascuna de les circumstàncies que hem vist en els paràgrafs anteriors (establertes en la pròpia doctrina jurisprudencial del Suprem), sinó que l'essencial serà constatar si la clàusula és suficientment transparent o no per al prestatari.


• Finalment destaca la rellevància del testimoniatge del notari que va atorgar l'escriptura de préstec, de tal manera que a través d'ell podrà constatar-se la negociació i les explicacions donades per l'entitat de crèdit al prestatari.

En definitiva, amb aquestes consideracions el que pretenem és evidenciar al client/consumidor que la seva creença inicial que, en tenir una clàusula sòl en el seu préstec, té un dret absolut al fet que es deixi d'aplicar la mateixa alhora que se li han de retornar els imports pagats de més, és una creença errònia, aquesta expectativa ha de superar obstacles i la inseguretat del resultat de l'acció no s'aclarirà fins al final del procediment. És cert que moltes clàusules sòl, la majoria, són abusives i per tant nul·les, però per arribar a aquesta declaració i aconseguir els efectes de la mateixa, el prestatari té davant sí un llarg, ardu i insegur camí que dista molt d'aquella primera impressió que inicialment va prendre de les informacions que va ser rebent sobretot dels mitjans de comunicació.