El supuesto de hecho resuelto en la sentencia comentada consiste en:
-En la temporada del año 2019 por la empresa realizó un llamamiento para iniciar la temporada de trabajo a una trabajadora de menor antigüedad que la trabajadora demandante, para el mismo puesto de trabajo.
-La trabajadora demandante reclamó ante el TAMIB a través de una demanda de conciliación en materia de despido, dado que la trabajadora llamada en primer lugar tenía menor antigüedad que la demandante.
-Por parte de la empresa fue reconocido su error y con efectos retroactivos le abonó a la demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del llamamiento de la trabajadora menos antigua hasta el acto del TAMIB.
-Mediante comunicación escrita, enviada por correo electrónico y burofax a la representación de la trabajadora demandante, y a la propia trabajadora en el acta del TAMIB la empresa procedió a realizar el llamamiento de dicha trabajadora para esa temporada, para que iniciara la prestación de servicios el al día siguiente, respetando sus condiciones laborales derivadas de su antigüedad, salario y categoría.
-La demandante no se reincorporó a su puesto de trabajo en la fecha indicada por la empresa y diez días más tarde procedió a cursar la baja (voluntaria del trabajador) en la seguridad social. La demandante no se incorporó a trabajar en la empresa en la temporada en cuestión.
-Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la Hostelería de les Illes Balears.
Pues bien, la sentencia comentada resuelve el caso acudiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 19 de enero de 2016, donde se declara que, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa (en el convenio colectivo), su elusión debe ser calificada como despido, permitiéndose al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (tal y como se resuelve en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009). Resulta evidente, pues, por un lado, que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.
La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a la Sala de lo Social del TSJ Baleares a apreciar la existencia de un despido y a calificarlo como improcedente. Efectivamente, nos encontramos ante una falta de llamamiento en el momento previsto en el convenio colectivo, lo que queda completamente evidenciado -señala la Sala- por el llamamiento de otra trabajadora el mismo grupo y puesto de trabajo y con menor antigüedad. El posterior llamamiento tardío y requerimiento de incorporación inmediata en el acto de conciliación no tenía por qué ser aceptado por la trabajadora y sobre todo no podía calificarse como baja voluntaria frustrando el éxito de la acción de despido y habilitando la estimación de la excepción de falta de acción apreciada en la sentencia recurrida (que fue revocada por la sentencia comentada).
