La Sentència del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Canàries, Sala social, Secció 1a, en la seva sentència 232/2017, analitza un supòsit que entenc, a partir de la mateixa, s'ha de tenir molt en compte.

En diversos articles publicats a la nostra web, qui subscriu, ha vingut analitzant l'abast dels efectes de la vigilància, a través de càmeres de seguretat, als treballadors. Així cal portar a col·lació la sentència del Ple de la Sala social del Tribunal Suprem de 18 de gener de 2017, que va entrar a conèixer sobre la validesa com a prova de les imatges captades pel sistema de vídeo-vigilància, instal·lat per l'empresa, violés els drets reconeguts a l'article 18, nombres 1 i 4 de la Constitució i per a això fa un resum de la doctrina asseguda pel Tribunal Constitucional a la seva sentència de 3 de març de 2016. El TC estima que no s'ha violat el dret a la protecció de dades perquè, donada l'existència de la relació laboral entre les parts, no calia el consentiment individual dels treballadors, ni el col·lectiu, per a l'adopció d'una mesura de control de l'activitat laboral. En definitiva, l'exigència de finalitat legítima en el tractament de dades prevista en l'article 4.1 de la LOPD ve donada, per l'àmbit de video-vigilància, per les facultats de control empresarial que reconeix l'article 20.3 de l'I.T., sempre que aquestes facultats s'exerceixin dins d'àmbit legal i no lesionin drets fonamentals del treballador, havent-se de complir amb l'obligació d'informació prèvia doncs basta a aquests efectes amb el compliment dels requisits específics d'informació a través dels distintius, d'acord amb la instrucció 1/2006 de l'Agència Estatal de Protecció de Dades. En resum, la mesura ha d'estar justificada, ser idònia, necessària i proporcionada per fi perseguit.

No obstant això, no s'havia abordat els enregistraments per mitjà de càmeres de video instal·lades pel Detectiu Privat contractat per l'empresa a tal fi. En aquest sentit, la Sala social del TSJ de les Illes Canàries, en un supòsit que una empresa de distribució de medicaments va procedir a acomiadar disciplinàriament a un dependent de magatzem per haver procedit a robar durant un període de temps medicaments i productes de farmàcia, basant-se en meres sospites no avalades per dades concretes i constatables i que va ser gravat per una càmera posada a aquest efecte per aquest Detectiu, aprofundeix sobre la qüestió.

Partint del fet que aquest tipus d'enregistraments en les quals el detectiu col·loca una càmera, però realitza el seu treball en diferit, sense estar presencialment durant l'enregistrament i per tant, no ha gravat el directament les imatges, és assimilable a la video-vigilància, i no al mer enregistrament d'imatges, hagués estat precisa una informació prèvia al treballador, en defecte d'això, a la representació legal dels treballadors.

No sent lícit per tant, sotmetre a un treballador a una video-vigilància oculta i secreta per a ell, quan fa fallida la necessària proporcionalitat de la mesura aplicada, proporcionalitat que no es pot justificar sense més en una mera afirmació que existien sospites que el treballador acomiadat estava cometent una infracció greu consistent a apropiar-se de medicaments durant el desenvolupament del seu treball.

L'omissió de l'obligació de l'empresa d'informar prèviament al treballador de l'existència de video-vigilància únicament és admissible, conforme a la legislació internacional en l'ordre laboral (OIT) sobre protecció de dades dels treballadors, quan existeixen sospites suficients d'activitat delictiva i/o altres infraccions greus.

La idoneïtat de la mesura, quan aquesta pugui vulnerar drets fonamentals dels treballadors, ha de passar el filtre de necesariedad i subsidiarietat, i en aquest cas, no és vàlid perquè la video-enregistrament es va realitzar ometent tota informació prèvia, fonamentant-la l'empresa en presumptes sospites.

Respecte a la càrrega probatòria l'empresa només va referir al fet que s'havien detectat irregularitats en l'actuació professional del treballador, afirmació genèrica que no va aportar cap dada concreta amb el qual va poder entrar en joc el necessari judici de proporcionalitat per determinar si és lícita o no la mesura de video-vigilància secreta.

Com el simple fet d'haver-se gravat les imatges per un detectiu privat no significa que no sigui aplicable el règim de protecció de dades, es declara pel TSJ de Canàries (Sala social) il·lícita la prova per vulnerar els drets fonamentals del treballador a la intimitat i pròpia imatge i a la protecció de dades, i aquesta ilicitud contamina i transmet a tots els mitjans probatoris que es deriven dels enregistraments perquè el coneixement que els testimonis de càrrec tenien dels incompliments que s'imputen al treballador derivaven directament de l'observació de les imatges gravades de forma indeguda, revocant la sentència del Jutjat social que declarava la procedència de l'acomiadament i qualificant-ho d'improcedent.