A una recent sentència de la Sala social, Secció 1a del Tribunal Superior de Justícia de Cantàbria, del passat mes de novembre de 2017, s'analitza la impugnació d'una decisió empresarial presa l'1 de març de 2017, relativa a la prohibició de fumar en tot el recinte de la fàbrica, inclosos els espais a l'aire lliure en els quals amb anterioritat a aquesta data els treballadors acudien a fumar durant els 15 minuts de descans per a l'entrepà. Efectivament, es parteix d'una afirmació certa i ajustada a dret, com és la que l'article 38 de la CE, reconeix encara que no com a dret fonamental, la llibertat d'empresa, i l'article 20 de l'Estatut dels Treballadors, confereix a l'empresari el poder de direcció i control de l'activitat laboral. Resultat per tant obligat per al treballador, a tenor de l'article 5 c) de l'indicat text legal, el compliment de les ordres i instruccions que en l'exercici regular d'aquestes facultats formuli l'ocupador.
S'ha de veure prèviament, si determinades mesures empresarials puguin resultar restrictives de drets fonamentals. A tal fi, la constitucionalitat de les mateixes ha de venir determinada per l'estricta observança del principi de proporcionalitat i per comprovar si una mesura resulta restrictiva, és necessari constatar si compleix els tres requisits o condicions següents: si tal mesura és susceptible d'aconseguir l'objectiu proposat (judici d'idoneïtat); si, a més, és necessària, en el sentit que no existeixi una altra mesura més moderada per a la consecució de tal propòsit amb igual eficàcia (judici de necessitat); i, finalment, si la mateixa és ponderada o equilibrada, per derivar-se d'ella més beneficis o avantatges per a l'interès general que perjudicis sobre altres béns o valors en conflicte (judici de proporcionalitat en sentit estricte).
Així doncs, des d'aquesta perspectiva jurídica, ens trobam amb una iniciativa empresarial que en principi es troba dins de les facultats del seu poder de direcció, com és l'ordre d'imposar que dins del seu centre de treball, inclosos els espais a l'aire lliure no es fumi. Finalitat, d'altra banda, que persegueix la norma en què s'empara la seva decisió que contempla fins i tot la protecció dels fumadors, enfront de la seva llibertat de fumar, com a finalitat última per eradicar l'hàbit del tabaquisme. (Llei 28/2005, de 26 de desembre, de mesures sanitàries enfront del tabaquisme i reguladora de la venda, subministrament, consum i publicitat dels productes del tabac, i de la Llei 42/2010, de 30 de desembre, de modificació de l'anterior).
Es contempla a més l'obligació de l'empresari d'aplicar normes de seguretat i salut vetllant per a la salut dels seus treballadors en relació amb l'article 14.1 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals, tant per a treballadors fumadors passius com amb aquells amb l'hàbit de fumar. Per tant, des d'aquest punt de vista no s'aprecia vulneració alguna, derivada de la decisió empresarial, de drets fonamentals i sí per contra aquesta entra perfectament dins de l'àmbit del poder d'adreça de l'empresari ja que, es projecta sobre la salut dels seus treballadors, modificant aquells usos, hàbits o formes acordades de fumar en l'empresa amb empara en una norma que té aquesta finalitat per objectiu i que no s'estima afectin a la llibertat dels treballadors.
La norma en definitiva anomenada“antitabac”, va optar per un sistema general de prohibició total de fumar, ja que la clàusula de tancament del seu article 7 disposa que també està prohibit fumar en “qualsevol altre lloc on, per mandat d'aquesta Llei o d'una altra norma o per decisió del seu titular”, així ho decideixi.
Això és, a més de les prohibicions legals i reglamentàries que es puguin acordar, l'empresari en la seva qualitat de titular del centre de treball, pot prohibir que es fumi al centre de treball, inclosos els espais que es trobin a l'aire lliure, sense que tal facultat, en emanar d'una norma bàsica de l'Estat, es trobi coartada per la circumstància que, abans de la seva entrada en vigor, els treballadors de la plantilla fessin ús d'aquells patis interiors per fumar amb l'autorització i consentiment de l'empresari.
