En el mes d'abril de 2016, vaig publicar un article analitzant el tema anunciat i concretament la resposta donada pel Tribunal Europeu de Drets Humans (d'ara endavant TEDH) en el denominat assumpte “Barbulescu vs Romania”.

Efectivament, el Sr. Barbulescu treballava com a enginyer encarregat de compres. Per petició dels seus superiors, va crear un compte en Yahoo Messenger per respondre a les preguntes dels seus clients. No obstant això, passats tres anys se li va informar que el seu compte havia estat monitorizat i li van mostrar les evidències de l'ús d'aquest compte per a assumptes personals sent acomiadat per part de l'empresa.

A aquest efecte, en principi el treballador va negar la utilització del compte per a usos o finalitats personals, i llavors l'empresa va fer pública una transcripció de missatges que havia intercanviat amb el seu germà i la seva parella i que guardaven relació amb la seva vida personal i de caràcter íntim de contingut sexual.

El Sr. Barbulescu va impugnar el seu acomiadament davant el Tribunal de Bucarest, al·legant que el mateix era nul ja que havia violat el seu dret a la privacitat. La seva demanda va ser denegada pel Tribunal de Bucarest. Davant això, va apel·lar la decisió, davant el Tribunal Superior d'aquesta ciutat, amb resultat igualment desestimatori, en fonamentar-se l'òrgan judicial en la Directiva de la UE 95/46/CE, explicant que la mateixa estableix que els recursos de l'empresa no han de ser utilitzats per a finalitats personals i que el seguiment i monitoratge de les comunicacions era l'únic mètode disponible per determinar si s'ha produït un incompliment disciplinari.

A l'empara de l'article 8 de la CEDH (dret al respecte de la vida privada, de la llar i de la correspondència), el demandant va recórrer davant el TEDH al·legant que la decisió de rescindir el seu contracte després de controlar les seves comunicacions electròniques i accés al seu contingut es basava en una violació de la seva intimitat, i que els tribunals nacionals no havien protegit el seu dret al respecte de la seva vida privada i correspondència, garantit per l'article 8 del Conveni per a la Protecció dels Drets Humans i de les Llibertats Fonamentals. El TEDH en la seva sentència de 12 de gener de 20016, va considerar que no va existir vulneració dels drets a la vida privada i a la correspondència del Sr. Barbulescu.

No obstant això l'anterior, el Sr. Barbulescu, dia 12 d'abril de 2016, va sol·licitar la remissió de l'assumpte, a l'empara dels articles 43 del referit Conveni i 73 del seu Reglament de desenvolupament, a la Gran Sala del Tribunal Europeu de Drets Humans.

La Gran Sala del TEDH, en la seva sentència de 5 de setembre de 2017 TEDH/2017/61, determina que per avaluar la legalitat del monitoratge de les comunicacions dels empleats han de ponderar-se els següents elements:

• Si el treballador ha estat notificat de la possibilitat que la seva activitat pugui ser monitoritzada.


• El grau d'intromissió de l'empresari (durant quant temps es perllonga, a quins arxius s'accedeix i quantes persones accedeixen al resultat del monitoratge).


• L'existència d'una raó legítima empresarial que justifiqui el monitoratge (a l'ésser, per defecte, una mesura intrusiva i invasiva).


• Si podrien haver-se utilitzat mètodes de monitoratge menys intrusius que l'accés directe al contingut de les comunicacions del treballador.


• L'ús que dóna l'empresa al resultat de l'activitat de monitoratge i si el mateix s'utilitza per aconseguir l'objectiu que justificava la mateixa.


• L'existència de mecanismes de salvaguarda per a l'empleat, garantint que l'empresari no accedeixi al contingut de les comunicacions sense la prèvia notificació al treballador.

En resum, aquests són els factors que han de ser valorats pels tribunals nacionals, entre ells els nostres, per realitzar la ponderació dels interessos en conflicte (poder disciplinari de l'empresari enfront del dret a la intimitat i al secret de la correspondència del treballador) i determinar així si el monitoratge és ajustat a dret.

La Gran Sala del TEDH, revoca la sentència d'instància, del propi TEDH, i ha procedit a donar la raó al Sr. Barbulescu atès que:

• Les autoritats nacionals romaneses no havien protegit adequadament el dret del Sr. Barbulescu al respecte de la seva vida privada i la seva correspondència.


• Els òrgans jurisdiccionals no havien determinat si el demandant havia rebut una notificació prèvia del seu ocupador sobre la possibilitat que se supervisessin les seves comunicacions.


• No s'havia tingut en compte el fet que no se li havia informat de la naturalesa o l'abast de la vigilància ni del grau d'intrusió en la seva vida privada i en la seva correspondència.


• Els òrgans nacionals jurisdiccionals no havien determinat, ni les raons específiques que justificaven la introducció de les mesures de control, ni tampoc l'ocupador podia haver utilitzat mesures que comportessin menys intrusió en la vida privada i la correspondència del Sr. Barbulescu, ni es podia haver accedit a les seves comunicacions sense el seu coneixement.

En conseqüència, entenc que, des de la perspectiva dels drets fonamentals, és essencial determinar si l'accés als continguts dels ordinadors o altres mitjans informàtics de titularitat empresarial llocs per l'empresa a la disposició dels treballadors, vulnera l'article 18.3 de la Constitució Espanyola, pel que haurà d'estar-se a les condicions de la posada a disposició.

Així l'exercici de la potestat de vigilància o control empresarial resulta limitat per la vigència dels drets fonamentals, si ben els graus d'intensitat o rigidesa amb que han de ser valorades les mesures empresarials de vigilància i control són variables en funció de la pròpia configuració de les condicions de disposició i ús de les eines informàtiques i de les instruccions que hagin pogut ser impartides per l'empresari a tal fi.

Les empreses poden vigilar els correus interns i les xarxes socials dels seus treballadors, utilitzades des dels dispositius facilitats, però tenint en compte especialment que aquells han de ser conscients, mitjançant un avís o comunicació prèvia que els seus equips poden ser monitorizats. A la vegada, el control ha de ser proporcional, necessari i el menys invasiu possible, avaluant l'equilibri entre el dret de l'interès empresarial i la privadesa del treballador.

En definitiva, el primer que haurien de delimitar les empreses, és establir una política, protocol o similar regulant l'ús de les citades eines informàtiques que faci disminuir, o fins i tot eliminar, la qual cosa s'ha denominat “expectativa raonable de privacitat/intimitat” i informar dels controls dels mitjans informàtics que van a existir, respectant sempre els drets fonamentals i, particularment, el dret al secret de les comunicacions, sense perjudici de la possible aplicació d'altres mesures de caràcter preventiu, com l'exclusió de determinades connexions.

De ben segur que la sentència de la Gran Sala del Tribunal Europeu de Drets Humans, influirà en les sentències, sobre aquesta matèria, que es dictaran de futur per part dels nostres tribunals, especialment les de la Sala IV socials del Tribunal Suprem.